30-го серпня 2019 року в Верховній Раді України зареєстрований законопроект 1210 «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві».

Даний законопроект є ініціативою народного депутата Данила Гетманцева та пропонує значну кількість змін до податкового законодавства України.

Одним із важливих питань, яке передбачає згаданий законопроект є введення поняття в українське законодавство контрольованих іноземних компаній (КІК) та їхнє регулювання.

Розглянемо ключові моменти щодо запропонованих положень стосовно КІК:

1. Поняття контрольованої іноземної компанії

Згаданий законопроект 1210 пропонує додати статтю 39² в І Розділ Податкового кодексу України та визначити контрольованою іноземною компанією – будь-яку юридичну особу, зареєстровану в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи – резидента України або юридичної особи – резидента України відповідно до правил, визначених Податковим Кодексом України.

При цьому статус юридичної особи визначається відповідно до законодавства країни реєстрації такої юридичної особи.

В певних випадках до юридичної особи може прирівнюватись утворення без статусу юридичної особи, яке має право здійснювати діяльність, спрямовану на отримання доходу в інтересах своїх учасників.

Виходячи із визначення самого терміну та його тлумачення в зазначеній вище статті, «контрольованою іноземною компанією», буде вважаться будь-яка юридична особа, корпоративне утворення (об’єднання) або організація (як із статусом юридичної особи так і без статусу юридичної особи), що зареєстровані в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи – резидента України або юридичної особи – резидента України. До контрольованих іноземних компаній також можуть відноситися і партнерства, трасти, фонди, інші установи та організації, створені на підставі правочину або закону іноземної держави (території).

Фактично це означає, що будь-яка юридична або не юридична особа нерезидент, якою прямо або опосередковано буде володіти та/або контролювати резидент України (фізична або юридична особа) – для цілей оподаткування будуть вважатися контрольованими іноземними компаніями.

2. Контролююча особа в КІК

Контролюючою особою в КІК є: фізична особа – резидент України (кінцевий бенефіціар) або юридична особа – резидент України (що здійснює прямий або опосередкований контроль над КІК), яка:

• володіє часткою в іноземній юридичній особи у розмірі 50 і більше відсотків, або;
• володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі 10 і більше відсотків, за умови, що декілька фізичних осіб – резидентів України та/або юридичних осіб – резидентів України володіють частками в іноземній юридичній особі, розмір яких у сукупності становить 50 і більше відсотків, або
• окремо або разом із іншими резидентами України пов’язаними особами здійснювати фактичний контроль над іноземною юридичною особою.

Юридична або фізична особа не буде визнаватися контролюючою особою КІК, якщо володіння в КІК реалізовано через володіння (пряме/опосередковане) в іншій юридичній особі, яка визнається контролюючою особою цієї КІК і на неї покладається зобов’язання щодо оподаткування скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії.

3. Частка в КІК

Під часткою в КІК розуміються корпоративні права або чи будь-які інші аналогічні права, що надають фізичній або юридичній особі право:

• впливу на відповідну частку голосів у вищому органі управління іноземної юридичної особи (загальних зборах акціонерів, учасників або іншому аналогічному органі), та/або
• на отримання відповідної частини прибутку іноземної юридичної особи, та/або
• на отримання відповідної частини активів іноземної юридичної особи у разі її ліквідації або припинення

У разі якщо відповідно до належного фізичній особі розміру частки обсяги прав, передбачені підпунктами «а» – «в» цього підпункту, є різними, для цілей цього Кодексу приймається найбільше значення такої частки.

Таким чином, при визначенні наявності або відсутності у резидента України частки в КІК, необхідно звертати увагу не лише на наявність корпоративних прав, але й на: 1) наявність можливості впливати на прийняття рішення в КІК, 2) наявність права отримання частини прибутку КІК або частини її активів при ліквідації.

Особа вважається такою, що володіє часткою в іншій юридичній особі, у разі, якщо така особа є засновником трасту, власником частки майна фонду, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, до активів якого входить зазначена частка, або учасником (партнером з повною або обмеженою відповідальністю) партнерства, до активів якого входить частка у юридичній особі.

Тобто частка визначається або за наявністю корпоративних прав або наявністю фактичного контролю над КІК.

4. Поняття фактичного контролю

Фактичний контроль передбачає суттєвий вплив на рішення відповідної юридичної особи щодо укладання угод, розпорядження активами та прибутком, припинення діяльності незалежно від юридичного оформлення такого впливу.

Фактичний контроль встановлюється на підставі хоча б однієї з таких обставин:

• надання особою зобов’язуючих вказівок органам управління юридичної особи;
• ведення особою перемовин щодо укладання правочинів юридичною особою та узгодження суттєвих умов таких правочинів, які в подальшому лише формально затверджуються органами управління юридичної особи;
• наявність у особи довіреності на здійснення суттєвих правочинів від імені юридичної особи, що видана на термін більш ніж один рік, та не передбачає попереднього погодження таких правочинів органами управління юридичної особи;
• здійснення особою операцій за банківськими рахунками юридичної особи або наявність можливості блокувати операції за такими рахунками;
• зазначення особи в якості засновника (бенефіціара, фактичного вигодонабувача) юридичної особи під час відкриття рахунків такою юридичною особою, за винятком випадків, якщо активи такої юридичної особи є частиною активів трасту, фонду, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, засновником (бенефіціаром, фактичним вигодонабувачем) якого є така особа.

Винятком є ситуація, коли:

• фізична особа, яка виконує посадові обов’язки директора, чи іншої посадової особи юридичної особи, відповідно до її статутних документів,
• фізична особа виконує ці обов’язки як фахівець у галузі права, аудиту, бухгалтерського обліку, що діє на користь та в інтересах такої юридичної особи з дотриманням належних професійних стандартів.

Але, у разі, якщо зазначені особи діють на користь та в інтересах фізичної особи, вважається, що така фізична особа здійснює фактичний контроль над юридичною особою.

5. Розрахунок частки в іноземній компанії

Для розрахунку частки в іноземній компанії враховується сума часток, які:

• – належать відповідній фізичній або юридичній особі безпосередньо або опосередковано через інших осіб, у тому числі через утворення без статусу юридичної особи;
• – належать будь-яким пов’язаним особам такої фізичної або юридичної особи безпосередньо або опосередковано через інших осіб.

Виходячи із визначеного порядку розрахунку частки в КІК, її дроблення поміж близьких родичів, володіння через інші юридичні особи або через трасти чи фонди є недоцільним, оскільки у будь-якому випадку ці частки будуть додаватися.

6. Розрахунок розміру частки опосередкованого володіння

Розмір частки опосередкованого володіння розраховується:

• у випадку володіння через один ланцюг осіб, які володіють частками одна в іншій розмір частки опосередкованого володіння визначається шляхом множення часток.
• у випадку володіння через кілька ланцюгів осіб, які володіють частками одна в іншій – шляхом підсумовування часток в кожному такому ланцюгу
• у разі коли особа фактично володіє часткою в розмірі понад 50 відсотків (через один або кілька ланцюгів) над юридичною особою у ланцюгу, вважається, що фізична особа володіє часткою в такій юридичній особі у розмірі 100 відсотків
• у разі коли особа здійснює фактичний контроль над наступною юридичною особою у ланцюгу, вважається що така особа володіє часткою в наступній юридичній особі у розмірі 100 відсотків.

Особа вважається такою, що володіє часткою в іншій юридичній особі, у разі:

• володіння на підставі права власності, або
• якщо право власності на відповідну частку юридично належить іншим особам, які діють в інтересах такої особи.

Розрахунок опосередкованого володіння часткою в КІК прописано у законопроекті не коректно або не повно, особливо це стосується «множення часток, при володінні часток через один ланцюг». А тому дати повноцінний коментар не має можливості.

7. Оподаткування прибутку КІК

Платником податку стосовно прибутку контрольованої іноземної компанії є контролююча особа.

Об’єктом оподаткування для податку на доходи фізичних осіб (податку на прибуток підприємств) контролюючої особи є частина скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії, пропорційна частці, якою володіє або яку контролює така фізична (юридична) особа.

Зазначена частина прибутку контрольованої іноземної компанії:

• включається до складу загального річного оподатковуваного доходу контролюючої особи в порядку, визначеному пунктом 170.13 статті 170 ПКУ; або
• за наслідками звітного податкового року збільшує фінансовий результат до оподаткування контролюючої особи в порядку, визначеному пунктом 140.4 статті 140 ПКУ.

В підпункті, в якому визначається порядок оподаткування КІК, особа визнається контролюючою, що має частку у розмірі 25% і більше в КІК. Однак, зазначене суперечить визначенню контролюючої особи яке викладене вище, а тому скоріш за все ці розбіжності будуть усунуті при прийнятті закону.

Контролююча особа зобов’язана визначити частину прибутку КІК та включити її до загального оподатковуваного доходу, що відображається у річній податковій декларації та оподатковується за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу.

На сьогоднішній день, ставка податку складає 18%.

Оподаткування при розподілі прибутку КІК:

1. У разі якщо КІК розподіляє прибуток або його частину на користь контролюючої особи, і така особа фактично отримує розподілені кошти (як безпосередньо, так і через ланцюг опосередкованого володіння), застосовуються такі правила:

– у разі отримання контролюючою особою прибутку (його частини) КІК до моменту подання звіту про контрольовані іноземні компанії та включення зазначеної частини прибутку контрольованої іноземної компанії до загального оподатковуваного доходу, до такого фактично отриманого доходу застосовується ставка податку:

• у разі отримання доходу на рахунок в уповноваженому банку України – 9%;
• в інших випадках – 18%.

При цьому відповідна частина прибутку контрольованої іноземної компанії не підлягає повторному включенню до загального оподатковуваного доходу після подання звіту про контрольовані іноземні компанії.

– у разі отримання контролюючою особою прибутку КІК (його частини) на рахунок в уповноваженому банку України після подання звіту про контрольовані іноземні компанії та включення зазначеної частини прибутку контрольованої іноземної компанії до загального оподатковуваного доходу, що відображається у річній податковій декларації, але до закінчення другого календарного року, наступного за звітним, здійснюється перерахунок податку із прибутку контрольованої іноземної компанії, відображеного в податковій декларації, із застосуванням ставки податку – 9%.

Контролююча особа – резидент України, має право подати уточнену річну податкову декларацію, що відображає результати такого перерахунку

– у разі отримання контролюючою особою прибутку КІК (його частини) після моменту подання звіту про контрольовані іноземні компанії та включення зазначеної частини прибутку контрольованої іноземної компанії до загального оподатковуваного доходу, що відображається у річній податковій декларації, після закінчення календарного другого року, наступного за звітним, перерахунок податку не здійснюється.

Сума податку на доходи фізичних осіб, що підлягає сплаті із прибутку контрольованої іноземної компанії (як розподіленого, так і не розподіленого), зменшується на суму податку на прибуток підприємств, фактично сплаченого контрольованою іноземною компанією, включаючи податки, що утримуються із суми доходу у джерела виплати.

Сума прибутку КІК, отримана у вигляді дивідендів від юридичних осіб України (як безпосередньо, так і опосередковано через ланцюг підконтрольних юридичних осіб) – вважається сумою дивідендів, отриманих від українських юридичних осіб безпосередньо контролюючою особою. Така сума включається до складу загального оподатковуваного доходу контролюючої особи звітного періоду, протягом якого контрольованою іноземною компанією отримано дивіденди, і підлягає оподаткуванню за ставкою – 5%.

При цьому така сума не враховуються під час визначення частини прибутку контрольованої іноземної компанії, а також не підлягає подальшому оподаткуванню під час її фактичної виплати на користь контролюючої особи.

У разі якщо контрольована іноземна компанія прямо або опосередковано володіє частками в юридичних особах, зареєстрованих в Україні, скоригований прибуток такої контрольованої іноземної компанії зменшується на суму нарахованих доходів від участі в капіталі в таких юридичних особах, зареєстрованих в Україні, та на суму нарахованих доходів у вигляді дивідендів, що виплачуються або підлягають виплаті на користь контрольованої іноземної компанії від юридичної особи, зареєстрованої в Україні.

Таким чином, за певних обставин при отриманні прибутку контрольованою іноземною компанією, контролююча особа сплачує не території України податок на прибуток у розмірі – 18%, 9% або 5%.

Ставка податку залежить від:

• наявності або відсутності розподілу прибутку КІК;
• отримання прибутку на території України або за її межами;
• того хто є контролюючою особою (юридична або фізична особа);
• інше.

Скоригований прибуток контрольованої іноземної компанії – прибуток контрольованої іноземної компанії до оподаткування відповідно до даних її неконсолідованої фінансової звітності, складеної за звітний календарний рік (якщо звітний рік не відповідає календарному року – за періоди, що закінчуються у відповідному календарному році) відповідно до стандартів бухгалтерського обліку, що застосовуються контрольованою іноземною компанією, та строків для підготовки такої звітності у відповідній іноземній юрисдикції.

Якщо КІК зареєстрована в юрисдикції, в якій не передбачається обов’язкове складання фінансової звітності, контролююча особа повинна забезпечити складання фінансової звітності контрольованої іноземної компанії відповідно до міжнародних стандартів фінансової звітності.

Більше того, контролюючі органи України можуть вимагати підтвердження фінансової звітності позитивним письмовим звітом аудиторської компанії, що має право на проведення аудиту фінансової звітності в країні реєстрації КІК.

Визначення скоригованого прибутку КІК має свої особливості, залежно від багатьох факторів, у зв’язку із чим їх дослідження в законопроекті не доцільне.

Окремо слід звернути увагу на те, що доходи і витрати КІК по операціях із пов’язаними особами та нерезидентами, що зареєстровані у державах (на територіях), що включені до переліку держав (територій), затвердженого КМУ а також з нерезидентами, організаційно-правова форма яких включена до переліку, затвердженого КМУ – визначаються із дотриманням принципу «витягнутої руки».

У зв’язку із цим, контролюючий орган може зобов’язати контролюючу особу надати документацію з трансфертного ціноутворення разі, якщо загальний обсяг операцій контрольованої іноземної компанії із такою особою перевищує 10 млн. гривень за календарний рік.

В разі не надання такої документації, контролюючий орган збільшує розмір прибутку КІК на 30%

Таким чином пропонується застосовувати правила трансфертного ціноутворення і до контрольованих іноземних компаній.

Звільнення від оподаткування:

Скоригований прибуток КІК не підлягає включенню до загального оподатковуваного доходу (не збільшує фінансовий результат до оподаткування) контролюючої особи у разі додержання таких умов:

• між Україною та іноземною юрисдикцією КІК є чинний договір про уникнення подвійного оподаткування або про обмін податковою інформацією та
• зазначена іноземна юрисдикція не входить до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, та
• виконується будь-яка з таких умов:

контрольована іноземна компанія фактично сплачує податок на прибуток за ефективною ставкою, що є не меншою 18%, або є меншою за таку ставку не більше ніж на п’ять відсоткових пунктів, або

частка пасивних доходів контрольованої іноземної компанії становить не більше 50 відсотків загальної суми доходів контрольованої іноземної компанії із всіх джерел.

Крім того, незалежно від виконання зазначених вище умов, скоригований прибуток КІК не підлягає включенню до загального оподатковуваного доходу контролюючої особи у разі, якщо виконується будь-яка з таких умов:

• загальний сукупний дохід усіх КІК однієї контролюючої особи із всіх джерел за даними фінансової звітності не перевищує еквівалент 1 мільйона євро на кінець звітного періоду;
• контрольована іноземна компанія є публічною компанією, акції якої перебувають в обігу;
• КІК є організацією, яка відповідно до законодавства відповідної іноземної юрисдикції здійснює благодійну діяльність та не розподіляє доходи на користь її засновників (учасників).

8. Складання та подання звіту про КІК

Контролююча особа зобов’язана:

• складати та подавати звіт про КІК
• складати та подавати повідомлення про набуття або припинення участі у КІК
• складати та подавати окрему фінансову звітність (за партнерство, траст, тощо)

Звітним (податковим) періодом є календарний рік або інший звітний період контрольованої іноземної компанії, що закінчується протягом календарного року.

Звіт про КІК подається одночасно із поданням річної декларації про майновий стан і доходи (фізична особа) або податкової декларації з податку на прибуток підприємств (юридична сособа) за відповідний календарний рік.

Звіт про КІК подається засобами електронного зв’язку в електронній формі.

У звіті про КІК зазначаються:

• а) найменування КІК, її адреса, організаційно-правова форма, номери податкової реєстрації (у випадку наявності), номери державної реєстрації;
• б) розмір частки, якою володіє контролююча особа в контрольованій іноземній компанії;
• в) структура володіння часткою в контрольованій іноземній компанії у разі опосередкованого володіння такою часткою;
• г) інформація про розмір доходу (виручки) від реалізації товарів (робіт, послуг) контрольованої іноземної компанії, прибутку від операційної діяльності та прибутку до оподаткування відповідно до даних фінансової звітності;
• ґ) розрахунок скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії відповідно до вимог цієї статті, розміру такого прибутку, що включається до складу загального оподатковуваного доходу контролюючої особи;
• д) інформація про підстави звільнення від оподаткування прибутку контрольованої іноземної компанії відповідно до положень цієї статті;
• е) суми дивідендів, отриманих контрольованою іноземною компанією безпосередньо або опосередковано через ланцюг підконтрольних юридичних осіб від українських юридичних осіб;
• є) суми прибутку контрольованої іноземної компанії, що були фактично виплачені на користь контролюючої особи;
• ж) перелік операцій контрольованої іноземної компанії із нерезидентами – пов’язаними особами, нерезидентами, що зареєстровані у державах (на територіях), що включені до переліку держав (територій), затвердженого КМУ, а також з нерезидентами, організаційно-правова форма яких включена до переліку, затвердженого КМУ;
• з) кількість працівників контрольованої іноземної компанії станом на кінець звітного (податкового) року;
• и) інформацію про суму прибутку контрольованої іноземної компанії, отриманого від постійного представництва в Україні.

У разі якщо контролююча особа не має можливості забезпечити складання фінансової звітності КІК до дати граничного строку подання річної декларації, така контролююча особа подає звіт про КІК за скороченою формою, який містить лише відомості, передбачені підпунктами «а» – «в».

При цьому, контролююча особа зобов’язана подати повний звіт про контрольовані іноземні компанії до кінця календарного року, наступного за звітним (податковим) роком.

До звіту про КІК обов’язково додаються завірені належним чином копії фінансової звітності контрольованої іноземної компанії, що підтверджують розмір прибутку контрольованої іноземної компанії за звітний (податковий) рік. Якщо граничні строки підготовки фінансової звітності у відповідній іноземній юрисдикції спливають пізніше граничних строків подання річної декларації про майновий стан і доходи або податкової декларації з податку на прибуток підприємств, такі копії фінансової звітності контрольованої іноземної компанії подаються разом із річною декларацією про майновий стан і доходи або податковою декларацією з податку на прибуток підприємств за наступний звітний (податковий) період.

Окрема фінансова звітність

Контролююча особа зобов’язана забезпечити складання окремої фінансової звітності за міжнародними стандартами за партнерство, траст чи інше утворення без статусу юридичної особи,частка у якому їй належить, та розраховувати скоригований прибуток, що підлягає оподаткуванню за правилами, визначеними для контрольованих іноземних компаній щодо такого утворення, за винятком таких випадків:

• а) контролююча особа особисто набула майнові права на частку в активах, доходах чи прибутку трасту, фонду чи іншого утворення без статусу юридичної особи та відображає доходи, отримані через таке утворення, у власній декларації про майновий стан і доходи (податковій декларації з податку на прибуток підприємств); або
• б) безпосереднім власником частки у партнерстві, трасті, фонді або іншому утворенні без статусу юридичної особи є контрольована іноземна компанія, яка враховує прибуток, отриманий через або від такого утворення, при складанні власної фінансової звітності.

9. Обов’язок повідомлення контролюючому органу

Контролююча особа КІК зобов’язана повідомляти контролюючий орган:

• про кожне безпосереднє або опосередковане набуття частки в іноземній юридичній особі або початку здійснення фактичного контролю над іноземною юридичною особою, що призводить до визнання такої фізичної (юридичної) особи контролюючою особою;
• про заснування, створення або набуття майнових прав на частку у активах, доходах чи прибутку утворення без статусу юридичної особи;
• про кожне відчуження частки в іноземній юридичній особі або припинення здійснення фактичного контролю над іноземною юридичною особою, що призводить до втрати визнання такої фізичної (юридичної) особи контролюючою особою.

Повідомлення надсилається до контролюючого органу протягом 30 днів з дня такого набуття (початку здійснення фактичного контролю) або відчуження (припинення фактичного контролю).

Вимоги даного підпункту не застосовуються, якщо контрольована іноземна компанія є публічною компанією.

10. Податковий контроль за КІК

Контролюючий орган має право направити платнику податків запит про надання додаткових пояснень.

На запит контролюючого органу платник податків протягом двох місяців з дня отримання запиту зобов’язаний надати відповідь з поясненням фактів, викладених в такому запиті з належним чином засвідченими копіями відповідних документів.

У разі якщо будь-який контролюючий орган, інший орган державної влади, банк або фінансова установа виявив факти, що свідчать про володіння фізичною (юридичною) особою – резидентом України часткою в іноземній юридичній особі, такий орган, банк або фінансова установа надсилає повідомлення про це центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику. Повідомлення надсилається засобами електронного зв’язку не пізніше 5 робочих днів із дня виявлення зазначених фактів.

11. Податкова перевірка КІК

Перевірку контролюючої особи здійснює податковий орган.

Підставами для перевірки є:

• а) отримання контролюючим органом податкової інформації, що свідчить про неподання платником податків або подання з порушенням звіту про контрольовані іноземні компанії;
• б) ненадання контролюючому органу відповіді згідно на запит;

Під час проведення перевірки досліджуються первинні документи щодо окремих або всіх операцій КІК.

У разі наявності сумнівів щодо достовірності або повноти наданих документів, або ненадання повного комплекту документів, контролюючий орган може вимагати від контролюючої особи надання аудиторського висновку щодо фінансової звітності контрольованої іноземної компанії, який не може містити відмову від надання висновку або негативного висновку.

Контролюючий орган не має права проводити більше однієї перевірки контролюючої особи протягом двох календарних років. Строк перевірки не може перевищувати 6 місяців (у певних випадках 12 місяців).

Платник податків зобов’язаний забезпечити можливість посадовим особам, які проводять перевірку контролюючої особи, провести опитування відповідних посадових осіб або працівників контрольованої іноземної компанії. За відсутності можливості проведення опитування на території України дане опитування може бути проведене шляхом відеоконференцій, що мають бути забезпечені платником податків.

Підсумок, щодо введення в податковий кодекс положень про КІК та контролюючих осіб:

• 1.Доходи КІК автоматично визнаються доходами її контролюючої особи, яка включає їх у свій річний дохід і сплачує відповідні податки.
• 2.У контролюючої особи виникають обов’язки, щодо:
• визначення розміру своєї частки в КІК;
• повідомлення про свою участь або припинення участі в КІК;
• надання контролюючим органам: первинної документації КІК по всіх операціях, аудиторських висновків, можливості опитування посадових осіб КІК, складання документації по ТЦО (у певних випадках);
• сплати податку з доходів КІК;

По суті, контролююча особа, є відповідальною стосовно питань звітності та оподаткування КІК на території України (аналогічна відповідальність директора в українській ТОВ).

В законопроекті штрафні санкції не визначені, але виходячи із досвіду країн, де вже запроваджено інститут КІК, штрафні санкції досить значні.