Хоча SPAC використовують вже кілька десятиліть, вони стали неймовірно популярними саме за попередній рік та майже виключно на території Сполучених Штатів Америки. SPAC – компанія-оболонка, яка здійснює первинне розміщення акцій на фондовій біржі, після чого підбирає та домовляється з приватною компанією (тут і далі – target) щодо злиття з нею, внаслідок чого акції target опиняються в публічному доступі для торговців фондової біржі (а SPAC припиняється), тобто target стає публічною. SPAC пропонує чимало переваг зі швидким перетворенням приватної компанії на публічну та є відмінною альтернативою історично основоположного способу стати компанії публічною – первинного розміщення акцій на фондових біржах (тут і далі – IPO).
Однак засновникам SPAC та приватним компаніям, що є потенційними цілями поглинання для них (target), слід мати на увазі, що злиття SPAC, акціями яких після IPO торгують публічно на фондовій біржі, із target (тут і далі – de-SPAC транзакція) може стати об’єктом перегляду Комітету з іноземних інвестицій США (тут і далі – КІІ), більше того – навіть підлягати обов’язковій подачі звіту про цю транзакцію до КІІ. КІІ – урядовий міжвідомчий комітет США, якому доручено здійснювати 1) перегляд іноземних придбань чи інвестицій в бізнес США та 2) ідентифікувати і усувати всі ризики національній безпеці, які створюють чи можуть створити транзакції, що підлягають перегляду КІІ. Хоча IPO американських компаній, а також сама транзакція SPAC (інвестиція в публічну спеціалізовану компанію-оболонку, що створюється для цілей злиття з приватними компаніями) зазвичай не підлягають юрисдикції КІІ, de-SPAC транзакції можуть підлягати перегляду КІІ та створювати обов’язок подачі звіту про транзакцію до КІІ.
Оскільки багато de-SPAC транзакцій проектують за унікальними правилами, розгляд ризику несприятливих наслідків від перегляду КІІ слід оцінювати окремо для кожного подібного випадку. Юрисдикція КІІ поширюється на кілька типів транзакцій, включаючи: 1) контрольовані транзакції, внаслідок яких іноземна особа може отримати контроль над підприємством США; 2) інвестиційні транзакції, внаслідок яких іноземна особа може отримати певні неконтрольні права стосовно компаній США, що ведуть підприємницьку діяльність в сфері з групи чутливих сфер (а саме у сфері технології, інфраструктури чи даних).
Ризики для іноземця-засновника SPAC
Враховуючи це, засновникам SPAC слід детально пропрацювати структуру створення SPAC, а також проаналізувати, чи вважатиметься SPAC на момент de-SPAC транзакції іноземною особою. Засновники SPAC, що є іноземцями, повинні проаналізувати, які саме права їм найвигідніше отримувати за підсумками закриття de-SPAC транзакції. Внаслідок de-SPAC транзакції засновники часто отримують як акції сформованої внаслідок злиття SPAC із target компанії (тут і далі – de-SPAC компанія), так і одне чи більше місць у складі її керівного органу. Якщо будь-хто із засновників SPAC є нерезидентом США (іноземною фізичною чи юридичною особою), обсяг їх власності та будь-яких спеціальних прав управління в структурі de-SPAC компанії, включаючи окремі права на інформацію чи залучення до процесу прийняття суттєвих рішень, можуть призвести до поширення юрисдикції КІІ на відповідну de-SPAC транзакцію.
Деякі засновники бажають зберегти весь обсяг вкладеного в SPAC капіталу та прав на участь в керівному органі de-SPAC компанії, незважаючи на повноваження КІІ не схвалити підконтрольну йому транзакцію, а тому їм слід якомога швидше прийняти чітке рішення, чи подавати звіт про de-SPAC транзакцію до КІІ з метою отримання затвердження транзакції від КІІ. Оскільки між моментом підписанням та закриття de-SPAC правочину минає приблизно 100 днів, подання звіту до КІІ про de-SPAC транзакцію (воно ж – запит на погодження КІІ) у деяких випадках може бути доцільним та навіть доречним кроком. Засновнику спочатку слід встановити, чи слід звіт взагалі подавати, після чого невідкладно після підписання de-SPAC правочину, у разі позитивного рішення, подати такий звіт. Важливо також те, що від засновників може вимагатись розкриття інформації про ризики можливих несприятливих наслідків поширення юрисдикції КІІ на de-SPAC транзакцію під час подання необхідної для закриття транзакції документації до Комісії США з цінних паперів та фондових бірж. Якщо участь в de-SPAC транзакції бере target з чутливої сфери підприємництва (наприклад, телекомунікації, оборона, авіація та космос, штучний інтелект), засновнику-нерезиденту може бути за доцільне відмовитись від місця в керівному органі de-SPAC компанії, і саме цим найдоречніше зреагувати на ризики можливого несприятливого впливу від застосування юрисдикції КІІ. До того ж, засновник, що вирішив відмовитись від окремих прав на управління, може домовитись про привабливу альтернативу (наприклад, про надійніші елементи захисту міноритарних інвесторів чи вигідніший комплект умов права власності на капітал).
Ризики PIPE-інвестора
Більшість SPAC залучають капітал не тільки від засновників та публічних інвесторів, але й за рахунок «приватних інвестицій в публічний капітал» (PIPE). PIPE-інвестори погоджуються на обмеження стосовно продажу власних акцій SPAC до моменту, коли сплине певний строк після закриття de-SPAC транзакції. Інвестування з допомогою PIPE стає все більш популярним. Достатньо багато PIPE-інвесторів прагнуть не тільки економічної вигоди від таких інвестицій, а й домовляються про отримання прав на участь в керівному органі de-SPAC компанії. Відповідно, подібно до ситуації із засновником-нерезидентом, PIPE-інвестор, що є іноземною особою, а конкретно його/її активи та права на управління de-SPAC компанією, також можуть стати об’єктом контролю з боку КІІ.
Ризики від придбання варранта SPAC
Разом з акціями SPAC інвестори отримують й інші цінні папери – варранти, тобто право на придбання додаткової частки акцій de-SPAC компанії за певною ціною у певний момент після спливу певного строку після часу інвестиційної транзакції (тої, внаслідок якої варранти отримують): у випадку зі SPAC цей строк як правило складає 5 років. Оскільки саме лиш придбання варранта не наділяє інвестора-покупця негайним правом власності чи іншими правами на SPAC чи de-SPAC компанію, КІІ розглядає цей тип цінних паперів по-іншому, а саме – як умовні права на капітал. До таких прав КІІ застосовує правило встановлення моменту застосування повноважень, щоб визначити, чи підлягатиме купівля варранту негайному перегляду з боку КІІ, чи ця транзакція підпаде під юрисдикцію КІІ тільки за умови та коли право, яким наділяє варрант, буде використане інвестором.
Правило встановлення моменту застосування повноважень полягає у аналізі всієї повноти обставин та факторів, включаючи ступінь [не]відворотності конверсії варрантів у акції, те, чи залежать від волі покупця варранта умови для конверсії варранта в акції, а також чи можна встановити виникнення права власності на акцію вже на момент придбання умовного права на капітал. У випадку з варрантом SPAC є як такі фактори, що говорять на користь негайного застосування повноважень КІІ, так і ті, що вказують на відкладальне застосування повноважень КІІ. Наприклад, у момент придбання інвестором варранта немає жодної гарантії успішності та взагалі проведення de-SPAC транзакції. З іншої сторони, вже під час придбання досить чітко є зрозумілим той обсяг прав на капітал de-SPAC компанії, який інвестор набуде, якщо чи коли варрант буде реалізовано. Важливо, що обшир умов, котрі стосуються моменту, коли варрантом можна або слід буде скористатись, відрізняється від транзакції до транзакції. Ось чому вирішальне значення буде мати те, наскільки уважно буде проаналізовано найдрібніші деталі умов придбання варрантів інвестором-іноземцем, особливо якщо target належить до сфер технологій, інфраструктури чи даних.
Потенційний ризик від сфери діяльності target та її технологій
По-перше, як вказано вище, юрисдикція КІІ поширюється тільки на транзакції, одним з учасників яких є американські компанії. Поки модель SPAC стає популярнішою в Азії та в інших місцях, ще важливішим стане оцінювати, чи можна вважати target такою особою, що веде підприємницьку діяльність на території США. По-друге, у більшості випадків, в яких у КІІ виникає юрисдикція над de-SPAC транзакціями, учасниками яких є суб’єкти що ведуть підприємницьку діяльність на території США, подавати чи не подавати звіт до КІІ суб’єкт подання вирішує на власний розсуд.
Однак у випадку з незначною категорією транзакцій, учасниками яких є компанії у сфері технологій, інфраструктури чи даних, de-SPAC транзакція може мати наслідком застосування обов’язкової вимоги подати звіт до КІІ за умови, що внаслідок такої транзакції іноземна особа набуде певних нових прав на чи інформацію від de-SPAC компанії спільно з будь-яким обсягом капіталу, яким би незначним він не був.
Важливо, щоб засновники SPAC та target заздалегідь визначили, чи target є чи включає у своїй структурі підприємство у сфері технологій, інфраструктури чи даних, аби належно оцінити розмір ризику можливих несприятливих дій КІІ. Багато що залежатиме від аналізу експортної класифікації даних та технологій американських компаній, що залучені до de-SPAC транзакції, при цьому не матиме значення, чи здійснювались фактичні операції з експорту за межі США відповідних технологій чи даних. Такий аналіз може вимагати затрати значної кількості часу та, як правило, потребує залучення зовнішніх фахівців, зокрема юристів.
Іноземці серед поточних інвесторів target
Внаслідок de-SPAC транзакції у більшості випадків поточні інвестори target зберігають певні долі власності на de-SPAC компанію. Якщо серед таких інвесторів є іноземці, слід і в цьому разі проаналізувати ризик можливих дій з боку КІІ. По-перше, чинні іноземні власники target, транзакції яких ніколи не переглядались КІІ, можуть стати предметом такого перегляду КІІ, який називають «переглядом без попередження». Публічний характер de-SPAC транзакцій, про які говорять як у медіа, так і дані про які розкривають у документації для Комісії з цінних паперів та фондових ринків США, робить більш імовірним шанс того, що КІІ візьме до свого відома ту чи іншу транзакцію з власної ініціативи, особливо якщо вона стосується бізнесу в чутливій сфері, і, наприклад, ініціює перегляд поточних іноземних інвестицій в target, про які раніше не звітували до КІІ. Історично КІІ не встигало вчасно та ефективно здійснювати перегляд непрозвітованих транзакцій. Однак нещодавні законодавчі зміни надали КІІ ресурси та повноваження, що дозволили Комітету пришвидшити та зробити жорсткішим розгляд непрозвітованих транзакцій.
Залежно від структури de-SPAC транзакції, як сама транзакція, так і всі зв’язані з нею перетворення прав (з прав власників target на права власників de-SPAC компанії) можуть бути кваліфіковані як транзакції внутрішньої корпоративної реорганізації, які КІІ визначає як такі, що підлягають його юрисдикції. Внаслідок de-SPAC транзакції іноземні власники target можуть отримати нові права на нову юридичну особу (часто внаслідок de-SPAC транзакції target припиняється, а замість нього створюється de-SPAC компанія), і навіть якщо такі нові права суттєво не відрізняються від тих прав, які вони мали по відношенню до target до моменту de-SPAC транзакції, сам факт «отримання нових прав іноземцями» може активувати юрисдикцію КІІ стосовно de-SPAC транзакції.
У більшості випадків ця юрисдикція є добровільною, тобто залежить від особистої волі суб’єкта транзакції щодо звітування про неї до КІІ. В одному з посібників КІІ повідомляв, що «тільки у виняткових випадках корпоративні реорганізації спричинятимуть розгляд питань, важливих для національної безпеки». Однак якщо target веде підприємницьку діяльність у сферах технологій, інфраструктури чи даних, застосування юрисдикції КІІ неминуче. Відповідно до консервативного тлумачення правил діяльності КІІ, практично всі транзакції з участю іноземних інвесторів щодо компаній у зазначених сферах підлягають обов’язковому звітуванню до КІІ, навіть ті, де внаслідок de-SPAC транзакції права засновників target просто трансформуються у права на de-SPAC компанію (і вони не отримують жодних додаткових прав). Тут важливо також, що діє вимога здійснити відповідне подання звіту до КІІ не пізніше ніж за 30 днів до моменту закриття de-SPAC транзакції: ось чому для тих SPAC, для яких строк, відведений на злиття з target, наближається до завершення, аналіз ризику негативних заходів КІІ внаслідок de-SPAC транзакції є обов’язковим підготовчим кроком.
Висновки
Як наслідок, доходимо висновку, що, по-перше, всі залучені до de-SPAC транзакцій сторони повинні провести належну перевірку target, її технологій та поточних інвесторів. По-друге, засновники SPAC повинні врахувати ризики від права власності та прав на всі нові іноземні інвестиції, котрі залишатимуться чинними по завершенню de-SPAC транзакції. Найважливіше, що слід визначити, це те, чи активує de-SPAC транзакція обов’язкове (а не просто добровільне) подання звіту до КІІ, і згідно з результатами аналізу спланувати належний план взаємодії з КІІ та проведення de-SPAC транзакції.
Активний підхід інвесторів до de-SPAC транзакції, залучення обізнаних зовнішніх фахівців зможуть захистити вартість угоди та дозволять зекономити час на реалізацію транзакції.