Останнім часом транзакції з виділу компаній стали популярним явищем як в США, так і в інших країнах. Виділ передбачає поділ бізнесу компанії шляхом створення однієї або декількох окремих, публічних компаній (далі – виділена компанія/SpinCo). Причина такої популярності полягає в тому, що багато інвесторів, рад директорів і менеджерів вважають, що деякі підприємства можуть отримати більш високу оцінку вартості, якщо вони будуть функціонувати окремо, а не як частина одного підприємства. Додатковою перевагою виділів є те, що виділ часто може бути здійснено без сплати податків як існуючою публічною компанією (відомою як материнська), так і її акціонерами. Компанії, що здійснюють виділ, також можуть скористатися ринками боргових інструментів, щоб зафіксувати низьку вартість позикових коштів для виділеного підприємства і монетизувати частину його вартості. Незважаючи на те, що виділ компаній як і раніше є важливою опцією, яку компанії розглядають при оцінці альтернативних варіантів поділу бізнесу, загальний глобальний обсяг завершених виділів знизився зі 179 млрд доларів США в 2019 році до 94 млрд доларів США в 2020 році в зв’язку з пандемією COVID-19. Хоча зниження і було значним, обсяг 2020 року був співмірним із обсягом у $73 млрд 2018 року.
Вимоги до застосування безподаткового режиму
Для того щоб виділ компанії не підлягав оподаткуванню для материнської компанії і її акціонерів федеральним податком на дохід США, він повинен відповідати вимогам розділу 355 Податкового кодексу США. Його мета – поширити безподатковий режим тільки на ті угоди, здійснення яких розділяє підприємство на два (або кілька) діючих підприємств, а не на угоди, які схожі на (1) розподіл грошових коштів або інших ліквідних активів чи (2) продаж на корпоративному рівні.
Згідно з розділом 355, материнська компанія передає «контроль» над виділеною компанією (як правило, акції, що представляють 80% голосуючих акцій і 80% кожного класу акцій, що не надають права голосу) і повинна довести, що будь-яке утримання акцій або цінних паперів не здійснюється відповідно до плану ухилення від сплати податків. При виділі материнська компанія може розподіляти акції (акції та цінні папери) виділеної компанії, а одержувачами при таких розподілах можуть бути акціонери (акціонери і власники цінних паперів). Крім того, материнська компанія і виділена компанія повинні відповідати п’ятирічному критерію активної торгівлі або бізнесу (тобто відразу після виділу як материнська компанія, так і виділена компанія повинні займатися «активною торгівлею або бізнесом», якими займалася материнська компанія протягом п’яти років до виділу, за деякими винятками).
Крім того, виділ повинен здійснюватися з однією або декількома корпоративними комерційними цілями і не використовуватися в основному як «механізм» для розподілу доходів і прибутку материнської компанії, виділеної компанії або обох компаній (далі – «механізм»). Є чи не є виділ «механізмом», залежить від того, чи передбачає він заплановані продажі або обміни акцій материнської або виділеної компанії, або інші операції, результатом яких буде надання дозволу на розподіл корпоративного прибутку без сплати податку на дивіденди. Цей стандарт щодо продажу та обмінів в деяких випадках може включати в себе отримання запевнень від власників більше п’яти відсотків акцій про те, що такі продажі, обміни або інші розподіли не заплановані. Крім того, при вчиненні певних викупів акцій материнської компанії або виділеної компанії після виділу можуть застосовуватись вимоги до учасників виділу стосовно вчинення дій з перевірки того факту, чи дотримані обмеження критерію наявності «механізму». Податкове управління США (далі – IRS) в своєму керівництві з видачі рішень щодо регулювання викупу акцій підходить досить ліберально, і, як правило, викуп не буде вважатися причиною того, що розподіл стане розглядатися як «механізм», якщо (1) викуп підкріплений достатньою діловою метою, (2) викуплені акції є у широкого кола власників, (3) покупки здійснюються на відкритому ринку і (4) не планується, що сукупний обсяг викуплених акцій перевищить 20% розміщених акцій материнської або виділеної компанії.
Стандарт «ділової цілі» вимагає, щоб реальна та істотна неподаткова мета, пов’язана з бізнесом материнської компанії, виділеної компанії або обох компаній, фактично служила мотивом, повністю або в істотній частині, виділу. Акціонерна мета, наприклад, збільшення прибутковості для акціонера, сама по собі не є достатньою, хоча IRS в опублікованих рекомендаціях стверджує, що виділе, мотивований бажанням підвищити ціну акцій, задовольняє вимогу ділової мети, якщо ці акції будуть використані для придбання активів або винагороди керівництва. Якщо передбачається здійснення більше одного виділу, кожен виділ повинен бути підкріплений окремими різними діловими цілями.
До переліку ділових цілей, які можуть підтвердити виділ, можна включити очевидне поліпшення передбачуваного доступу материнської (або виділеної компанії) до ринків капіталу, що дозволить материнській (або виділеній компанії) отримати «чистий» капітал, необхідний для здійснення бажаних придбань, залучення або утримання співробітників або кращого стимулювання керівництва, поліпшення умов кредитування і підвищення «відповідності та спрямованості» компанії (наприклад, дозволяючи керівництву материнської або виділеної компанії зосередитися на власних стратегічних і операційних планах, не відволікаючи людські та фінансові ресурси на інші види діяльності, і націлитись на створення таких структури капіталу або політики прибутковості капіталу, які будуть найбільш оптимальними для її бізнесу і стратегії).
У деяких випадках материнська корпорація, що має суттєві ознаки виникнення податкового зобов’язання, такі як чисті операційні збитки або капітальні збитки, може побажати, щоб розподіл частково обкладався податком для материнської корпорації, щоб «оновити» і зосередити / перевести ці ознаки в формі амортизовуваної податкової бази на виділену компанію. У деяких випадках можливе отримання прибутку на корпоративному рівні при збереженні безподаткового режиму для акціонерів. Наприклад, якщо SpinCo розподіляє кошти на користь материнської корпорації в розмірі, що перевищує розмір бази, то така операція, як правило, буде частково обкладатися податком для материнської компанії. Крім того, IRS винесло раніше рішення по структурах «busted 351», в яких платник податків мав можливість вибирати активи, щодо яких буде визнаватися прибуток.
Процедурні вимоги
Компанія, яка планує виділ, повинна визначити, чи слід їй діяти виключно на підставі отримання висновку зовнішнього юриста (податкового консультанта), чи варто звернутися і в IRS дляа отримання офіційного рішення. Рішення IRS за приватним запитом забезпечить високу ступінь впевненості в податкових наслідках питань, розглянутих IRS, які можуть включати аспекти етапів внутрішньої реструктуризації, що передують виділу або поділу материнської компанії.
Залежно від складності структури угоди, підготовка запиту на винесення рішення може зайняти кілька тижнів або місяців, оскільки запит на винесення рішення повинен включати детальну інформацію про юридичних осіб-учасників і види діяльності. Часто в IRS просять про отримання рішення щодо численних внутрішніх кроків з реструктуризації, які передують виділу, що затягує процес підготовки запиту і отримання рішення в порівнянні з тривалістю підготовки запиту на отримання рішення лише щодо виділу. Залежно від складності запиту, процес отримання рішення в останні роки займав близько шести місяців з дати подання. Як правило, крім початкової подачі запиту на отримання рішення, необхідно також подавати додаткові документи, як для відповіді на питання, поставлені IRS, так і для оновлення інформації про статус відповідних угод і будь-яких змін в структурі угоди.
IRS має суворі, а іноді і непередбачувані правила щодо видачі рішень. Як правило, немає гарантії того, що може бути отримано позитивне рішення, хоча проведення зустрічі з IRS перед подачею заявки, а також обговорення з IRS під час розгляду запиту на отримання рішення дозволяють отримати цінний зворотний зв’язок. З плином часу IRS змінило сферу охоплених їх рішеннями питань щодо виділу. Протягом декількох років IRS не виносило широких рішень стосовно того, чи відповідає угода в цілому вимогам для звільнення від оподаткування, і замість цього виносило рішення тільки з «істотних питань», пов’язаних з транзакцією. Однак згодом IRS переглянуло цю політику, і тепер буде виносити рішення про кваліфікацію угоди в цілому для застосування безподаткового режиму, але не буде виносити рішення про те, чи дотримані вимоги критеріїв «механізм» та «ділової цілі», або чи є виділ частиною «плану «, що включає придбання після виділу. IRS, все ж, має право винести рішення з приводу «істотних» юридичних питань, пов’язаних з вимогами «механізму» і «ділової мети», однак за умови, що такі питання не є за своєю природою питаннями факту.
Додатково, IRS випустило посібник, відповідно до якого воно буде готувати приватні рішення із застосовуваного податкового режиму прийняття або погашення заборгованості материнської компанії в зв’язку з виділом, включаючи (1) обмін боргу на борг, (2) обмін боргу на акції, (3) використання грошових надходжень від залучення нового боргу виділеної компанії для погашення боргу материнської компанії, і (4) прийняття боргу материнської компанії виділеною компанією. Платники податків, що запитують такі рішення, повинні дотримуватися умов посібника IRS, в тому числі подавати у відповідь на повідомлення IRS інформацію і аналіз угоди (угод), щодо якої (яких) робиться запит на отримання приватного рішення. Серед інших вимог, за винятком певних ситуацій, пов’язаних з рефінансуванням колишнього боргу материнської компанії напередодні виділу, залучення боргових коштів материнської компанії, які приймаються або погашаються в зв’язку з виділом, повинно бути здійснене до подання запиту на приватне рішення IRS і не пізніше, ніж за 60 днів до найбільш ранньої з таких дат: (x) дати першого публічного оголошення про виділ, (y) дати, коли материнська компанія укладає угоду, яка накладає зобов’язання взяти участь у виділі, і (z) дати, коли керівний орган материнської компанії затверджує виділ. Крім того, погашення заборгованості материнської компанії має відбутися протягом 30 днів після виділу (або, якщо є суттєві ділові причини для будь-якої затримки, протягом 180 днів після виділу).
Однак, за відсутності унікальних і вагомих причин, IRS не видаватиме повторно рішення про застосування безподаткового режиму до виділу, якщо справедлива ринкова вартість тих валових активів «активної торгівлі або бізнесу», які приносять дохід будь-якій з компаній, становить менше п’яти відсотків від загальної справедливої ринкової вартості валових активів компанії до виділу.
У зв’язку з отриманням рішення IRS материнська компанія повинна буде виконати певні процедурні вимоги та надати певні запевнення щодо угоди, ризикуючи бути покараною за неправдиві свідчення. Висновок зовнішнього юриста (податкового консультанта) також має ґрунтуватися на запевненнях, зроблених посадовими особами як материнської компанії, так і виділеної компанії.
Таким чином, готуючись до організації угоди щодо виділу з компанії в США нових компаній, слід обов’язково, ще до прийняття рішення керівним органом по затвердженю виділу, зробити наступне: визначити, чи є необхідність в замовленні та отриманні висновку від зовнішніх юристів (податкових консультантів ), або в отриманні відразу як висновку юристів (податкових консультантів), так і рішення IRS (а також, в разі позитивного визначення, підготувати текст відповідного запиту на отримання рішення); визначити структуру внутрішньої податкової та корпоративної реструктуризації для проведення виділу найбільш ефективним з податкової точки зору способом. А вже через 1-2 тижні після засідання керівного органу, який розглянув питання затвердження транзакції виділу (поділу) компанії, рекомендується почати підготовку проекту всіх необхідних угод, включаючи угоду з податкових питань між материнською компанією і Spinco. Фахівці Finance Business Service зможуть в оперативні строки забезпечити складання, отримання та подачу всіх документів, необхідних для оптимального податкового структурування угоди виділу з компанії, зареєстрованої в США.