1. Основним критерієм контрольованості операції є її вплив на об’єкт оподаткування податком на прибуток, відображений в податковій декларації
Предметом даного спору стало застосування податковим органом штрафу за ненадання звіту про контрольованих операціях.
Оскільки позивач утримав з контрагента 2% від загальної суми відсотків, а контрагент сплатив до бюджету Республіки Кіпр корпоративний податок на прибуток за ставкою 12,5% на виконання вимог Закону Республіки Кіпр «Про податок на прибуток» (з урахуванням внесених змін), в загальному – 14,5%, суди прийшли до висновку, що господарська операція не є контрольованою з точки зору критерію приналежності нерезидента до країни, в якій ставка податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсотків нижче, ніж в Україні.
Позивач і суди попередніх інстанцій відзначали, що виплата відсотків за користування кредитними коштами не впливає на розмір податку на прибуток. З одного боку, вона зменшує активи (грошові кошти), так як є за своєю суттю операцією, яка передбачає списання коштів на користь одержувача, а з іншого боку зменшує зобов’язання з виплати таких відсотків, тому не змінює фінансовий результат. Таким чином, виплата цих відсотків не може відображатися на рахунках бухгалтерського обліку, передбачених для обліку доходів, збитків і фінансових результатів.
Верховний Суд не погодився з позицією позивача і рішенням судів попередніх інстанцій, з огляду на наступні міркування:
- відповідно до положень Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Урядом Республіки Кіпр та Урядом України, Республіка Кіпр зобов’язана надавати відрахування податку, сплаченого в Україні, а тому на Кіпрі фактично підлягатиме сплаті не більше, ніж 10,5% податку, адже в 12,5 % податку, сплаченого нерезидентом, входить 2% податку, сплаченого в Україні. З огляду на те, що податок на прибуток підприємств в Україні в спірний період склав 18%, висновок судів про те, що корпоративний податок на 5 і більше процентних пунктів нижче, ніж в Україні є необгрунтованим.
- основним критерієм визначення операцій господарськими для цілей трансфертного ціноутворення є їх вплив на об’єкт оподаткування податком на прибуток, яке відображається у податковій декларації з податку на прибуток відповідно до норм законодавства України.
- у той же час, на підтвердження того, що з одного боку операція з повернення відсотків за користування кредитом зменшує активи (грошові кошти), а з іншого боку зменшує зобов’язання з виплати таких відсотків, тому не змінює фінансовий результат, суди попередніх інстанцій не привели ніякого нормативного регулювання.
Таким чином, Верховний Суд звернув увагу на те, що при визначенні приналежності нерезидента до країни, в якій ставка податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсотків нижче, ніж в Україні, слід не складати суми податків, сплачених контрагентами в обох країнах, а навпаки – враховувати відрахування, передбачений конвенціями про уникнення подвійного оподаткування.
Детальніше в Постанові Верховного Суду від 05.01.2021 у справі № 813/3748/16.
2. Підписання повіреним договорів позики в Україні не утворює постійного представництва
В аналізованій справі податковий орган доводив, що фізична особа-резидент України (повірений) фактично займався господарською діяльністю нерезидента в Україні, утворюючи по суті постійне представництво нерезидента в Україні.
Суд прийшов до висновку, що обставини, які свідчать про фактичне здійснення повіреним господарської діяльності, наприклад, здійснення грошових переказів або отримання позики, при проведенні перевірки і розгляду справи не встановлено.
На думку суду, зазначені в справі обставини підтверджують докази позивача про вчинення повіреним нерезидента виключно підготовчих і / або допоміжних функцій – у вигляді підписання договорів позики для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента – фінансування, без здійснення при цьому господарської діяльності материнської компанії. У той же час суд зазначив, що висновки про здійснення функцій постійного представництва повинні ґрунтуватися на аналізі фактично вчинених дій такого представника.
Крім цього, суд відхилив докази податкового органу щодо розпорядження позивача майном нерезидента шляхом відкриття рахунку в латвійському банку, оскільки такі дії вчинені представником на території Латвії і не мають ніякого відношення до діяльності повіреного на території України.
Таким чином, рішення податкового органу про донарахування податку на прибуток на підставі наявності в діяльності повіреного ознак постійного представництва було скасовано.
Детальніше в рішенні Донецького окружного адміністративного суду від 21.12.2020 у справі № 200/7051/20-а.