З циклу публікацій «Правові аспекти створення, маркетингу та продажу NFT за законодавством США», частина 7
Хоча FinCEN, бюро Департаменту Казначейства США, яке відповідає за виконання та дотримання Закону про банківську таємницю (далі – BSA), головного законодавчого акту в сфері боротьби з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом, що застосовується до фінансових установ США (надалі – AML-регулювання), ще не публікувало інформації про те, чи підлягають різні учасники ринку НФТ (автори, продавці, дилери, оператори маркетплейсів) або можуть почати підлягати AML-регулюванню, нещодавні події та занепокоєння законодавців і регуляторів стосовно ризиків вчинення фінансових злочинів, пов’язаних з віртуальними активами, роблять підвищений регуляторний інтерес до NFT вкрай імовірним.
У березні 2021 року FATF, міжурядова організація, яка розробляє стандарти боротьби з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом, та фінансуванням тероризму, опублікувала проект оновленого керівництва з віртуальних активів, яке може мати потенційні наслідки для регулювання НФТ. Хоча FATF не є регуляторним органом, до її складу входить 37 країн, включаючи США, а також 2 регіональні органи, і вона відіграла активну роль у формуванні пропозиції системи регулювання для віртуальних активів. У своєму проекті оновленого керівництва FATF замінила попереднє відсилання на «активи, які є унікально взаємозамінними» на відсилання на «активи, які можна конвертувати та які є взаємозамінними» при визначенні обсягу віртуальних активів, який, на думку FATF, потребує врегулювання. FATF також зазначила, що «гнучкість є особливо важливою в контексті [віртуальних активів] та діяльності, пов’язаної з [віртуальними активами]», а «деякі їх одиниці, – чи токени – які на перший погляд не здаються такими, що є [віртуальними активами], можуть фактично бути [віртуальними активами], які дозволяють передачу або обмін цінностями або сприяють здійсненню [відмивання коштів, отриманих злочинним шляхом, або фінансування тероризму]». Остання позиція FATF може відображати спробу прокласти шлях для регулювання окремих NFT, у яких є атрибути валюти чи які виконують функцію зберігання цінності.
Аналогічно і AML-регулювання США, прийняте у 2021 році, надає регуляторам гнучкі можливості та широку свободу дій щодо регулювання стрімко зростаючої індустрії віртуальних активів. Зокрема, Закон про боротьбу з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом, 2020 року (далі – AMLA) розширив обсяг визначення понять «бізнесу з передачі грошей» та «фінансової установи», передбачених BSA, за рахунок охоплення поняттями підприємств (бізнесів), залучених до обміну чи передачі “цінності, яка слугує заміною для валюти». Ця поправка узгоджується з поточною позицією FinCEN щодо віртуальних валют, і розширення цих понять додатково уповноважило FinCEN здійснювати регулювання не тільки поточних віртуальних валют, але й інших методів оплати, які тільки виникають, чи активів новітніх класів. Наразі FinCEN не видало жодних керівництв чи норм стосовно НФТ. Однак, з огляду на хвилю зацікавленості в NFT, високу вартість недавніх продажів НФТ та зв’язані з AML фактори ризику, очікуємо, що NFT теж опиняться у фокусі уваги регуляторів як США, так й інших країн.
NFT – віртуальні валюти?
Регуляторна класифікація НФТ ще буде предметом обговорень. У тій мірі, у якій FinCEN вважатиме певний NFT чи певні типи НФТ «цінністю, яка слугує заміною для валюти», у FinCEN може потенційно виникнути план врегулювати відповідну діяльність в рамках свого режиму передачі валютних цінностей. Проте, оскільки NFT не можна однозначно класифікувати як замінник валюти як у випадку з конвертованими віртуальними валютами, рішучість FinCEN класифікувати НФТ віртуальною валютою може залежати від особливих ознак NFT, від того, як токен використовують, та наявності очевидних ризиків відмивання коштів, отриманих злочинним шляхом.
У США кожен, хто приймає валютні цінності, кошти або інші «цінності, які слугують заміною для валюти», від однієї особи та передає їх за іншою адресою чи іншій особі будь-яким чином, потрапляє під визначення «передавача грошей». FinCEN чітко вказало в своєму керівництві, що віртуальна валюта «має еквівалентну вартість в реальній валюті або слугує заміною для реальної валюти», а «прийняття та передача будь-якої цінності, яка заміняє валюту, робить відповідну особу передавачем грошей». У своєму керівництві від травня 2019 року щодо віртуальних валют FinCEN висловило широку позицію стосовно передачі грошей та порадило: «Якщо активи, які в інших регулятивних системах визначені як товари, цінні папери чи ф’ючерсні контракти, були випущені спеціально з ціллю або пізніше перепрофільовані на те, щоб виконувати функцію замінника валюти, то такі активи самі могли б вважатись типом цінності, яка заміняє валюту, передача якої може вважатись передачею грошей».
Суб’єкт передачі грошей – це тип «бізнесу з надання грошових послуг» (далі – MSB). Існує вимога щодо MSB зареєструватись у FinCEN, а також MSB повинні дотримуватись широкого переліку вимог, передбачених BSA, зокрема, впровадження ризик-орієнтованої комплайнс-програми у сфері боротьби з відмиванням коштів, отриманих злочинним шляхом, подання звітів про підозрілу активність та ведення обліку з певних питань. Розташовані за межами США компанії, які ведуть підприємницьку діяльність як MSB у цілому або значною мірою в межах США, також зобов’язані зареєструватись у FinCEN та дотримуватись вимог BSA. Порушення цих обов’язків може мати наслідком значні цивільні та кримінальні санкції.
Ризики при торгівлі творами мистецтва
Все більші побоювання щодо ризиків відмивання коштів та ухилення від санкцій при торгівлі творами мистецтва можуть мати потенційні негативні наслідки для осіб, які торгують певними видами NFT, у тій мірі, в якій регулятори вважають схожими ризики скоєння фінансових злочинів з цифровим мистецтвом. FinCEN видало керівництво у березні 2021 року, в якому наголосило на тому, що фінансові установи з чинними зобов’язаннями, передбаченими BSA, «повинні мати на увазі, що до незаконної діяльності, пов’язаної з торгівлею предметами антикваріату та творами мистецтва, можуть бути залучені відповідні установи». Служба контролю за закордонними активами США (далі – OFAC) опублікувала ідентичну консультативну думку в жовтні 2020 року, підкреслюючи ризики санкцій, пов’язаних з угодами щодо високовартісних творів мистецтва за участі осіб, внесених до тих чи інших санкційних переліків. Відповідно до позиції OFAC закритість й непрозорість ринку творів мистецтва може зробити його особливо незахищеним перед санкційними порушеннями.
Хоча учасники торгівлі творами мистецтва наразі не є суб’єктами, що підлягають дотриманню вимог BSA, нещодавні законодавчі ініціативи вказують на те, що цей статус-кво може змінитись зовсім скоро. Зокрема,окремі положення AMLA доручили Департаменту Казначейства провести дослідження, як торгівля творами мистецтва сприяє відмиванню грошей, отриманих злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму, і доповісти про свої висновки Конгресу США на початку 2022 року. Можливе поширення застосування BSA «на осіб, залучених до торгівлі предметами антикваріату», передбачене AMLA, може бути передвісником близької зміни в AML-регулюванні торгівлі творами мистецтва. І хоч зараз ще занадто рано говорити про те, чи можуть торговці творами мистецтва стати суб’єктами дотримання регулятивних вимог у сфері AML, будь-яке таке поширення сфери охоплення BSA може охопити також і торговців цифровим мистецтвом або схожими предметами у блокчейні, як і торговців зв’язаних з ними НФТ.
У заключній публікації з циклу розглянемо, наскільки і як застосовуються норми, які регулюють обіг цінних паперів, до випуску та транзакцій з NFT.