Из цикла публикаций «Правовые аспекты создания, маркетинга и продаж NFT по законодательству США», часть 7
Хотя FinCEN, бюро Департамента Казначейства США, отвечающее за выполнение и соблюдение Закона о банковской тайне (далее — BSA), главного законодательного акта в сфере борьбы с отмыванием средств, полученных преступным путем, применимого к финансовым учреждениям США (далее — AML-регулирование), еще не публиковало информацию о том, подлежат ли разные участники рынка НФТ (авторы, продавцы, дилеры, операторы маркетплейсов) или могут начать подлежать AML-регулированию, недавние события и беспокойство законодателей и регуляторов относительно рисков совершения финансовых преступлений, связанных с виртуальными активами, делают повышенный регуляторный интерес к NFT крайне вероятным.
В марте 2021 года FATF, межправительственная организация, разрабатывающая стандарты борьбы с отмыванием средств, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, опубликовала проект обновленного руководства по виртуальным активам, которое может иметь потенциальные последствия для регулирования НФТ. Хотя FATF не является регуляторным органом, в его состав входят 37 стран, включая США, а также 2 региональных органа, и она сыграла активную роль в формировании предложения системы регулирования для виртуальных активов. В своем проекте обновленного руководства FATF заменила прежнюю отсылку к «активам, уникально взаимозаменяемым» на отсылку к «активам, которые можно конвертировать и которые являются взаимозаменяемыми» при определении того объема виртуальных активов, который, по мнению FATF, требует урегулирования. FATF также отметила, что «гибкость особенно важна в контексте [виртуальных активов] и деятельности, связанной с [виртуальными активами]», а «некоторые их единицы – или токены – которые на первый взгляд не кажутся [виртуальными активами], могут быть фактически [виртуальными активами], которые позволяют передачу или обмен ценностями, либо способствуют осуществлению [отмывания средств, полученных преступным путем, или финансирования терроризма]». Последняя позиция FATF может отражать попытку проложить путь для регулирования отдельных NFT, имеющих атрибуты валюты или выполняющих функцию хранения ценности.
Аналогично и AML-регулирование США, принятое в 2021 году, предоставляет регуляторам гибкие возможности и широкую свободу действий по регулированию стремительно растущей индустрии виртуальных активов. В частности, Закон о борьбе с отмыванием средств, полученных преступным путем, 2020 года (далее – AMLA) расширил объем определения понятий «бизнеса по передаче денег» и «финансового учреждения», предусмотренных BSA, за счет охвата понятиями предприятий (бизнесов), вовлеченных в обмен или передачу ценности, которая служит заменой для валюты». Эта поправка согласуется с текущей позицией FinCEN относительно виртуальных валют, и расширение этих понятий дополнительно уполномочило FinCEN осуществлять регулирование не только текущих виртуальных валют, но и других возникающих методов оплаты или активов новейших классов. Пока FinCEN не выдало никаких руководств или норм по НФТ. Однако, учитывая волну заинтересованности NFT, высокую стоимость недавних продаж НФТ и связанные с AML факторы риска, ожидаем, что NFT тоже окажутся в фокусе внимания регуляторов как США, так и других стран.
NFT – виртуальные валюты?
Регуляторная классификация НФТ еще будет предметом обсуждений. В той мере, в какой FinCEN сочтет определенный NFT или определенные типы НФТ «ценностью, служащей заменой для валюты», у FinCEN может потенциально возникнуть план урегулировать соответствующую деятельность в рамках своего режима передачи валютных ценностей. Однако поскольку NFT нельзя однозначно классифицировать как заменитель валюты как в случае с конвертируемыми виртуальными валютами, решимость FinCEN классифицировать НФТ виртуальной валютой может зависеть от особых признаков NFT, от того, как используют токен, и наличия очевидных рисков отмывания средств, полученных преступным путем.
В США каждый, кто принимает валютные ценности, средства или другие «ценности, которые служат заменой для валюты», от одного лица и передает их по другому адресу или другому лицу каким-либо образом, попадает под определение «передатчика денег». FinCEN четко указало в своем руководстве, что виртуальная валюта «имеет эквивалентную стоимость в реальной валюте или служит заменой для реальной валюты», а «принятие и передача любой ценности, заменяющей валюту, делает соответствующее лицо передатчиком денег». В своем руководстве от мая 2019 года по виртуальным валютам FinCEN высказало широкую позицию относительно передачи денег и посоветовало: «Если активы, которые в других регулятивных системах определены как товары, ценные бумаги или фьючерсные контракты, были выпущены специально с целью или позже перепрофилированы на то, чтобы выполнять функцию заменителя валюты, такие активы сами могли бы считаться типом ценности, которая заменяет валюту, передача которой может считаться передачей денег».
Субъект передачи денег – это тип «бизнеса по предоставлению денежных услуг» (далее – MSB). Существует требование к MSB зарегистрироваться в FinCEN, а также MSB должны придерживаться широкого перечня требований, предусмотренных BSA, в частности, внедрение риск-ориентированной комплаенс-программы в сфере борьбы с отмыванием средств, полученных преступным путем, предоставление отчетов о подозрительной активности и ведение учета по определенным вопросам. Расположенные за пределами США компании, ведущие предпринимательскую деятельность как MSB в целом или в значительной степени в пределах США, также обязаны зарегистрироваться в FinCEN и соблюдать требования BSA. Нарушение этих обязанностей может повлечь за собой значительные гражданские и уголовные санкции.
Риски при торговле произведениями искусства
Все большие опасения по поводу рисков отмывания средств и уклонения от санкций при торговле произведениями искусства могут иметь потенциальные негативные последствия для лиц, торгующих определенными видами NFT, в той мере, в какой регуляторы считают риски совершения финансовых преступлений с цифровым искусством похожими. FinCEN выпустило руководство в марте 2021 года, в котором отметила, что финансовые учреждения с действующими обязательствами, предусмотренными BSA, «должны иметь в виду то, что к незаконной деятельности, связанной с торговлей предметами антиквариата и произведениями искусства, могут быть привлечены соответствующие учреждения». Служба контроля за зарубежными активами США (далее – OFAC) опубликовала идентичное консультативное мнение в октябре 2020 года, подчеркивая риски санкций, связанных с соглашениями о высокоценных произведениях искусства с участием лиц, внесенных в те или иные санкционные перечни. В соответствии с позицией OFAC, закрытость и непрозрачность рынка произведений искусства может сделать его особенно незащищенным перед санкционными нарушениями.
Хотя участники торговли произведениями искусства не являются субъектами, подлежащими соблюдению требований BSA, недавние законодательные инициативы указывают на то, что этот статус-кво может измениться совсем скоро. В частности, отдельные положения AMLA поручили Департаменту Казначейства провести исследование вопроса, каким образом торговля произведениями искусства способствует отмыванию денег, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и доложить свои выводы Конгрессу в начале 2022 года. Возможное распространение применения BSA «на лиц, вовлеченных в торговлю предметами антиквариата», предусмотренное AMLA, может быть предвестником близкого изменения в AML-регулировании торговли произведениями искусства. И хотя сейчас слишком рано говорить о том, могут ли торговцы произведениями искусства стать субъектами соблюдения регулятивных требований в сфере AML, любое такое распространение сферы охвата BSA может охватить также и торговцев цифровым искусством или похожими предметами в блокчейне, как и к связанным с ними НФТ.
В последней публикации из цикла рассмотрим, насколько применимы нормы, регулирующие оборот ценных бумаг, к выпуску и транзакциям с NFT.