Постійне представництво – це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, наприклад, місце управління, філія, офіс, фабрика, установка або споруда для розвідки природних ресурсів, шахта, кар’єр, склад, сервер. Відповідно до Закону №466-ІХ, відтепер оподаткування прибутку постійних підприємств здійснюється на загальних засадах, а обсяг оподатковуваного прибутку визначається відповідно до принципу «витягнутої руки», а також Законом розширено критерії виникнення постійного представництва.
Постійне представництво виникає, якщо:
- нерезидент надає послуги, у тому числі консультаційні, (виняток – послуги з надання персоналу) через найнятих ним співробітників протягом 183 днів на рік в рамках одного проекту або пов’язаних між собою проектів;
- особа на підставі договору або фактично укладає договори від імені нерезидента або веде переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори без суттєвої зміни таких умов;
- особа на підставі договору або фактично зберігає товари нерезидента, на складі, з якого здійснюється поставка товарів від імені нерезидента (виняток – утримувач складу тимчасового зберігання або митного складу).
Також були збільшені строки для виникнення постійного представництва на будівельному майданчику, складальному або монтажному об’єкті – відтепер тривалість робіт в рамках одного проекту або пов’язаних між собою проектів на такому об’єкті повинна перевищувати 12 місяців.
Ознаками, що свідчать про наявність в особи фактичних повноважень здійснювати на користь нерезидента діяльність, яка має ознаки постійного представництва, можуть бути також: (1) надання нерезидентом обов’язкових до виконання вказівок (у тому числі електронною поштою), (2) використання особою електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента для комунікації з нерезидентом та/ або з третіми особами, (3) володіння або розпорядження активами нерезидента, а також (4) оренда приміщень для зберігання майна нерезидента, що підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента.
Варто також пам’ятати, що якщо агент чи представник виконує певні функції для нерезидента, такі функції повинні виконуватися в межах основної діяльності резидента та на звичайних умовах, а резидент не повинен діяти за рахунок та на користь виключно (майже виключно) одного нерезидента або кількох нерезидентів – пов’язаних осіб.
Некомерційне представництво
За загальним правилом, постійне представництво не виникає, якщо діяльність має допоміжний або підготовчий характер щодо основної діяльності материнської компанії, яка визначається на підставі статутних або реєстраційних документів останньої. Якщо під час реєстрації материнської компанії не вказано основний вид діяльності, його можна дізнатися шляхом перевірки фінансової звітності материнської компанії. Відповідно до Податкового кодексу, постійним представництвом не є (за умови, що такі види діяльності мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента):
- (1) використання будівель або споруд виключно з метою зберігання або демонстрації товарів (виробів) нерезидента;
- (2) зберігання товарів (виробів) нерезидента виключно з метою зберігання, демонстрації, або переробки іншим підприємством;
- (3) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів (виробів) або для збору інформації для нерезидента;
- (4) направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу;
- (5) утримання постійного місця діяльності, що має підготовчий або допоміжний характер, з іншою метою.
Якщо декілька нерезидентів – пов’язаних осіб здійснюють діяльність (а саме взаємодоповнюючі функції тісно пов’язаного бізнес-процесу) в Україні, і така діяльність у сукупності виходить за межі діяльності підготовчого або допоміжного характеру, виникає постійне представництво, при чому таке представництво визнається для кожного такого нерезидента – пов’язаної особи.
Варто також зазначити, що визнання особи контролюючою особою для цілей правил КІК не створює постійного представництва в Україні.
Оподаткування постійних представництв
Закон також змінив порядок оподаткування постійних представництв. Зокрема, ПКУ передбачає єдиний порядок оподаткування податком на прибуток, відповідно до якого постійне представництво оподатковується в загальному порядку. Більше того, об’єкт оподаткування прибутку представництва повинен визначатися за правилом «витягнутої руки», тобто відповідати прибутку незалежного підприємства, що здійснює аналогічну діяльність в аналогічних умовах і діє в повній незалежності від нерезидента, постійним представництвом якого воно є.
При цьому, при розрахунку загального періоду, протягом якого нерезидент здійснює діяльність в Україні, додається тривалість діяльності нерезидента (та його пов’язаних осіб, якщо така діяльність тісно пов’язана з діяльністю нерезидента) в Україні, що здійснюється протягом кількох послідовних або непослідовних періодів, які в сукупності перевищують 30 днів.
Законом також передбачена можливість податкового органу проводити відповідні перевірки, і у разі виявлення здійснення нерезидентом господарської діяльності в Україні через незареєстроване постійне представництво, податкові органи будуть здійснювати автоматичну реєстрацію, ставити таке представництво на податковий облік та накладати штрафи за невиконання вимог про реєстрацію.
Таким чином, необхідно проаналізувати діяльність компанії на території України та визначити, чи буде така діяльність створювати ризики виникнення постійного представництва, оскільки нововведення Закону щодо постійних представництв сприятимуть посиленню контролю з боку податкових органів за діяльністю нерезидентів в Україні та діяльністю українських компаній на користь нерезидентів.