Постоянное представительство — это постоянное место деятельности, через которое полностью или частично совершается хозяйственная деятельность нерезидента в Украине, например, место управления, филиал, офис, фабрика, установка или сооружение для разведки природных ресурсов, шахта, карьер, склад, сервер. Согласно Закону №466-IX, отныне налогообложение прибыли постоянных представительств осуществляется на общих основаниях, а объем налогооблагаемой прибыли определяется в соответствии с принципом «вытянутой руки», а также Законом расширены критерии возникновения постоянного представительства.
Постоянное представительство возникает, если:
- нерезидент предоставляет услуги, в том числе консультационные, (исключение – услуги по предоставлению персонала) посредством нанятых им сотрудников в течение 183 дней в году в рамках одного проекта или связанных между собой проектов;
- лицо на основании договора или фактически заключает договоры от имени нерезидента или ведет переговоры касательно существенных условий сделок, в результате чего нерезидент заключает договоры без существенного изменения таких условий;
- лицо на основании договора или фактически хранит товары нерезидента на складе, с которого осуществляется поставка товаров от имени нерезидента (исключение – держатель склада временного хранения или таможенного склада).
Также были увеличены сроки возникновения постоянного представительства на строительной площадке, сборочном или монтажном объекте – теперь продолжительность работ в рамках одного проекта или связанных между собой проектов на таком объекте должна превышать 12 месяцев.
Признаками, свидетельствующими о наличии у лица фактических полномочий осуществлять в пользу нерезидента деятельность, которая имеет признаки постоянного представительства, могут быть также: (1) предоставление нерезидентом обязательных к исполнению указаний (в том числе по электронной почте), (2) использование лицом электронной почты корпоративной электронной почты нерезидента для коммуникации с нерезидентом и/ или третьими лицами (3) владение или распоряжение активами нерезидента, а также (4) аренда помещений для хранения имущества нерезидента, которое подлежит передаче третьим лицам по указанию нерезидента.
Следует также брать во внимание, что, если агент или представитель выполняет определенные функции для нерезидента, такие функции должны выполняться в пределах основной деятельности резидента и на обычных условиях, а резидент не должен действовать за счет и в пользу исключительно (почти исключительно) одного нерезидента или нескольких нерезидентов – связанных лиц.
Некоммерческое представительство
Согласно общему правилу, постоянное представительство не возникает, если деятельность носит вспомогательный или подготовительный характер для основной деятельности материнской компании, которая определяется на основании уставных или регистрационных документов последней. Если во время регистрации материнской компании не указан ее основной вид деятельности, его можно узнать путем проверки финансовой отчетности материнской компании. Согласно Налоговому кодексу, постоянным представительством не является (при условии, что такие виды деятельности имеют подготовительный или вспомогательный характер для такого нерезидента):
- (1) использование зданий или сооружений исключительно для целей хранения или демонстрации товаров (изделий) нерезидента;
- (2) хранение товаров (изделий) нерезидента исключительно для целей хранения, демонстрации или переработки другим предприятием;
- (3) содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров или для сбора информации для нерезидента;
- (4) направление в распоряжение лица физических лиц в рамках выполнения соглашений об услугах по предоставлению персонала;
- (5) содержание постоянного места деятельности, которое имеет подготовительный или вспомогательный характер, с другой целью.
Если несколько нерезидентов – связанных лиц осуществляют деятельность (а именно взаимодополняющие функции тесно связанного бизнес-процесса) в Украине, и такая деятельность в совокупности выходит за пределы деятельности подготовительного или вспомогательного характера, возникает постоянное представительство, причем такое представительство признается для каждого такого нерезидента – связанного лица.
Стоит также отметить, что признание лица контролирующим лицом для целей правил КИК не создает постоянного представительства в Украине.
Налогообложение постоянных представительств
Закон также изменил порядок налогообложения постоянных представительств. В частности, НКУ предусматривает единый порядок обложения налогом на прибыль, согласно которому постоянное представительство облагается в общем порядке. Более того, объект налогообложения прибыли представительства должен определяться в соответствии с правилом «вытянутой руки», то есть соответствовать прибыли независимого предприятия, которое осуществляет аналогичную деятельность в аналогичных условиях и действует в полной независимости от нерезидента, постоянным представительством которого оно является.
При этом, при расчете общего периода, в течение которого нерезидент осуществляет деятельность в Украине, прибавляется продолжительность деятельности нерезидента (и его связанных лиц, если такая деятельность тесно связана с деятельностью нерезидента) в Украине, которая осуществляется в течение нескольких последовательных или непоследовательных периодов, в совокупности превышающих 30 дней.
Законом также предусмотрены полномочия налогового органа проводить соответствующие проверки, и в случае обнаружения осуществления нерезидентом хозяйственной деятельности в Украине через незарегистрированное постоянное представительство, налоговые органы будут совершать автоматическую регистрацию, ставить такое представительство на налоговый учет и накладывать штрафы за невыполнение требований о регистрации.
Таким образом, необходимо проанализировать деятельность компании на территории Украины и определить, будет ли такая деятельность создавать риски возникновения постоянного представительства, поскольку нововведения Закона касательно постоянных представительств способствуют усилению контроля со стороны налоговых органов за деятельностью нерезидентов в Украине и деятельностью украинских компаний в пользу нерезидентов.