Як відомо, в листопаді 2016 року понад 100 юрисдикцій завершили переговори щодо Багатосторонньої конвенції про реалізацію заходів, пов’язаних з податковими договорами, щодо запобігання розмивання бази оподаткування і переведення оподатковуваного прибутку в низькоподаткові юрисдикції – Multilateral Convention to Implement (MLI).
MLI набула чинності 01 липня 2018 року і вже охоплює як мінімум 87 юрисдикцій. Інші юрисдикції також активно працюють над підписанням даної конвенції.
В цілому MLI пропонує урядам конкретні рішення для усунення прогалин в чинних міжнародних податкових правилах шляхом використання результатів проекту BEPS ОЕСР/G20 в двосторонніх податкових угодах в усьому світі.
MLI модифікує застосування двосторонніх податкових угод, укладених для усунення подвійного оподаткування. Вона також реалізує узгоджені мінімальні стандарти для боротьби з податковими зловживаннями та вдосконалює механізми вирішення спорів, забезпечуючи при цьому гнучкість для обліку конкретної політики податкових договорів.
28 лютого 2019 року «Багатостороння конвенція про виконання заходів, що стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмивання бази оподаткування та виведення прибутку з-під оподаткування» була ратифікована Верховною Радою України, а 13 березня 2019 року підписана Президентом України.
Згідно з нормами міжнародного права, Конвенція набуде чинності в перший день місяця після закінчення періоду в три календарних місяці, які починаються з дати здачі на зберігання Україною своєї ратифікаційної грамоти.
Дата передачі ратифікаційної грамоти не відома, тому зазначити точну дату набуття чинності Конвенції не є можливим.
Як би там не було, ратифікована та підписана Президентом України Конвенція рано чи пізно набуде чинності і її наявність як нормативного акта, що стосується оподаткування, ігнорувати не можна.
Суть конвенції полягає у недопущенні розмивання бази оподаткування через «агресивне» податкове планування, в результаті чого прибуток штучно виводиться з-під оподаткування в держави (території), в яких він не обкладається податком або оподатковується за мінімальними ставками.
Крім цього, Конвенцією одночасно вносяться зміни до всіх чинних договорів про уникнення подвійного оподаткування, укладені Україною з іншими країнами. Що, у свою чергу, призводить до неможливості здійснення маніпуляцій положеннями цих договорів з посиланням на різні підходи до вирішення одного і того ж питання.
Варто констатувати факт, що відбулася уніфікація (встановлено єдиний підхід) розв’язання питань оподаткування за участю в господарських операціях нерезидентних компаній та фізичних осіб-нерезидентів.
Зокрема, досить велика частина положень Конвенції регулює порядок боротьби з розмиванням бази оподаткування при використанні/ухиленні від використання постійних представництв.
До підписання і ратифікації Конвенції поняття постійного представництва регулювалося національним законодавством України та окремими договорами про уникнення подвійного оподаткування.
При наявності в моделі бізнесу компаній, розташованих більш ніж у двох юрисдикціях, маніпулюючи розміщенням компаній в різних юрисдикціях, договорами комісій, поділом контрактів за періодами, використанням певних видів діяльності, частина бізнесу мала можливість «розмивати» оподатковувану базу та виводити прибуток в низькоподаткові юрисдикції. Що, природно, спричиняло несприятливі наслідки для тих країн, в яких цей прибуток фактично отримувався.
З набранням чинності Конвенції всі ці маніпуляції стануть неможливими, принаймні, без ризику настання негативних наслідків для компаній та їх бенефіціарних власників.
Штучне уникнення статусу постійного представництва шляхом договорів комісій та подібних стратегій (стаття 12 Конвенції)
У разі, коли особа діє в договірній юрисдикції (тобто не в країні реєстрації компанії) від імені компанії і систематично укладає договори або грає вирішальну роль, яка призводить до укладання договорів, в які сама компанія не вносить суттєвих змін, і ці договори:
- укладені від імені підприємства, або
- стосуються передачі права власності, або надання права на використання майна, яким володіє підприємство, або яким підприємство має право користуватися, або
- стосуються надання послуг цим підприємством,
вважається, що підприємство має на території (в даному випадку України) постійне представництво за всіма видами діяльності.
Винятком є ситуація, коли така особа діє як незалежний агент в рамках своєї звичайної діяльності. При цьому така особа не може бути тісно пов’язаною* з компанією, від імені якої вона діє.
Іншими словами, фізична або юридична особа, яка буде діяти від імені нерезидента на території України, укладаючи договори або сприяючи їх укладанню, в даному випадку може бути визнана постійним представництвом нерезидента.
Штучне уникнення статусу постійного представництва шляхом винятків, передбачених для окремих видів діяльності (стаття 13 Конвенції, пункт 2, варіант А)
Із запропонованих в Конвенції варіантів штучного уникнення статусу постійного представництва шляхом винятків, передбачених для окремих видів діяльності, Україна обрала пункт 2, варіант А статті 13.
Даний пункт розглядає випадки, коли діяльність нерезидента на території України не буде вважатися такою, що здійснюється через постійне представництво.
Зокрема, поняття «постійне представництво» не буде охоплювати:
- види діяльності, безпосередньо зазначені в Угоді про оподаткування, на яку поширюється дія Конвенції (до внесення змін цієї Конвенції), як види діяльності, які вважаються такими, які не створюють постійне представництво, незалежно від того, чи є винятки зі статусу постійного представництва залежними від підготовчого або допоміжного характеру діяльності чи ні;
- підтримання постійного місця ведення діяльності винятково з метою продовження підприємством будь-якого виду діяльності, не зазначеного вище.
Таким чином, дана норма Конвенції є відсильною, і для визначення, чи належить той чи інший вид діяльності до поняття постійного представництва чи ні, необхідно звертатися до конкретного договору про уникнення подвійного оподаткування.
Наслідки визнання контролюючим органом факту ведення господарської діяльності через постійне представництво на території України без реєстрації
Згідно з пунктом 133.3 статті 133 Податкового кодексу України, постійне представництво повинно стати на облік в контролюючому органі до початку ведення господарської діяльності.
Початок роботи постійного представництва без реєстрації в контролюючому органі розцінюється як ухилення від сплати податків, а отриманий прибуток вважається прихованим від оподаткування.
Таким чином, відповідальність (фінансова, адміністративна або кримінальна) за ведення господарської діяльності постійним представництвом без реєстрації буде залежати від суми податків, яку контролюючий орган донарахує самостійно.
З огляду на викладене, компанія Finance Business Service радить фізичним та юридичним особам, які діють на території України від імені компаній-нерезидентів, уважно розглянути зміни, які відбулися в зв’язку з прийняттям та ратифікацією «Багатосторонньої конвенції про виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування».
* Тісно пов’язана особа:- має контроль над цим підприємством,
- має прямо або опосередковано частину в цьому підприємстві понад 50%.