Как известно, в ноябре 2016 года более 100 юрисдикций завершили переговоры по Многосторонней конвенции о реализации мер, связанных с налоговыми договорами, по предотвращению размывания базы налогообложения и переводу налогооблагаемой прибыли в низконалоговые юрисдикции — Multilateral Convention to Implement (MLI).
MLI вступила в силу 01 июля 2018 года и уже охватывает как минимум 87 юрисдикций. Другие юрисдикции также активно работают над подписанием данной конвенции.
В целом MLI предлагает правительствам конкретные решения для устранения пробелов в существующих международных налоговых правилах путем включения результатов проекта BEPS ОЭСР/G20 в двусторонние налоговые соглашения по всему миру.
MLI модифицирует применение двусторонних налоговых соглашений, заключенных для устранения двойного налогообложения. Она также реализует согласованные минимальные стандарты для борьбы с налоговыми злоупотреблениями и совершенствования механизмов разрешения споров, обеспечивая при этом гибкость для учета конкретной политики налоговых договоров.
28 февраля 2019 года «Многосторонняя конвенция о выполнении мероприятий, касающихся соглашений о налогообложении, с целью противодействия размывания базы налогообложения и выведения прибыли из-под налогообложения» была ратифицирована Верховной Радой Украины, а 13 марта 2019 года подписана Президентом Украины.
Согласно нормам международного права, Конвенция вступит в силу в первый день месяца после окончания периода в три календарных месяца, которые начинаются с даты сдачи на хранение Украиной своей ратификационной грамоты.
Дата передачи ратификационной грамоты не известна, поэтому указать точную дату вступления в силу Конвенции не представляется возможным.
Как бы там ни было, ратифицированная и подписанная Президентом Украины Конвенция рано или поздно вступит в силу, и её наличие как нормативного акта, относящегося к налогообложению, игнорировать нельзя.
Суть конвенции сводится к недопущению размывания базы налогообложения вследствие «агрессивного» налогового планирования, в результате чего прибыль искусственно выводится из-под налогообложения в государства (территории), где она не облагается налогом или облагается по минимальным ставкам.
Помимо этого, Конвенцией одновременно вносятся изменения во все действующие договоры об избежании двойного налогообложения, заключенные Украиной с другими странами. Что, в свою очередь, приводит к невозможности осуществления манипуляций положениями этих договоров, ссылаясь на разные подходы к решению одного и того же вопроса.
Стоит констатировать факт, что состоялась унификация (установлен единый подход) решения вопросов налогообложения при участии в хозяйственных операциях нерезидентных компаний и физических лиц-нерезидентов.
В частности, достаточно большая часть положений Конвенции регулирует порядок борьбы с размыванием базы налогообложения при использовании/уходе от использования постоянных представительств.
До подписания и ратификации Конвенции понятие постоянного представительства регулировалось национальным законодательством Украины и отдельно взятыми договорами об избежании двойного налогообложения.
При наличии в модели бизнеса компаний, расположенных более чем в двух юрисдикциях, манипулируя размещением компаний в различных юрисдикциях, договорами комиссий, разделением контрактов по периодам, использованием определённых видов деятельности, часть бизнеса имела возможность «размывать» налогооблагаемую базу и выводить прибыль в низконалоговые юрисдикции. Что, естественно, влекло за собой неблагоприятные последствия для тех стран, в которых эта прибыль фактически получалась.
Со вступлением в силу Конвенции все эти манипуляции станут невозможными, по крайней мере, без риска наступления негативных последствий для компаний и их бенефициарных собственников.
Искусственное избежание статуса постоянного представительства путем договоров комиссий и подобных стратегий (статья 12 Конвенции)
В случае, когда лицо действует в договорной юрисдикции (т.е. не в стране регистрации компании) от имени компании и систематически заключает договоры или играет решающую роль, которая приводит к заключению договоров, в которые сама компания не вносит существенных изменений, и эти договоры:
- заключены от имени предприятия, или
- касаются передачи права собственности, или предоставления права на использование имущества, которым владеет предприятие, или каким предприятие имеет право пользоваться, или
- касаются предоставления услуг этим предприятием,
считается, что предприятие имеет на территории (в данном случае Украины) постоянное представительство по отношению ко всем видам деятельности.
Исключением является ситуация, когда такое лицо действует как независимый агент в рамках своей обычной деятельности. При этом такое лицо не должно быть тесно связанным* с компанией, от имени которой оно действует.
Иными словами, физическое или юридическое лицо, которое будет действовать от имени нерезидента на территории Украины, заключая договоры или способствуя их заключению, в данном случае может быть признано постоянным представительством нерезидента.
Искусственное избежание статуса постоянного представительства путем исключений, предусмотренных для отдельных видов деятельности (статья 13 Конвенции, пункт 2, вариант А)
Из предложенных в Конвенции вариантов искусственного избежания статуса постоянного представительства путем исключений, предусмотренных для отдельных видов деятельности, Украина выбрала пункт 2, вариант А статьи 13.Данный пункт рассматривает случаи, когда деятельность нерезидента на территории Украины не будет считаться такой, которая осуществляется через постоянное представительство.
В частности, понятие «постоянное представительство» не будет охватывать:
- виды деятельности, непосредственно указанные в Соглашении о налогообложении, на которую распространяется действие Конвенции (до внесения изменений настоящей Конвенции), как виды деятельности, которые считаются такими, которые не создают постоянное представительство, независимо от того, является ли исключение из статуса постоянного представительства зависимым от подготовительного или вспомогательного характера деятельности или нет;
- поддержание постоянного места ведения деятельности исключительно с целью продолжения предприятием любого вида деятельности, не указанного выше.
Таким образом, данная норма Конвенции является отсылочной, и для определения, относится ли тот или иной вид деятельности к понятию постоянного представительства или нет, необходимо обращаться к конкретному договору об избежании двойного налогообложения.
Последствия признания контролирующим органом факта ведения хозяйственной деятельности через постоянное представительство на территории Украины без регистрации
Согласно пункту 133.3 статьи 133 Налогового кодекса Украины, постоянное представительство должно стать на учет в контролирующем органе до начала ведения хозяйственной деятельности.
Начало работы постоянного представительства без регистрации в контролирующем органе расценивается как уклонение от уплаты налогов, а полученная прибыль считается сокрытой от налогообложения.
Таким образом, ответственность (финансовая, административная или уголовная) за ведение хозяйственной деятельности постоянным представительством без регистрации будет зависеть от суммы налогов, которую контролирующий орган доначислит самостоятельно.
Учитывая изложенное, компания Finance Business Service советует физическим и юридическим лицам, которые действуют на территории Украины от имени компаний-нерезидентов, внимательно отнестись изменениям, которые произошли в связи с принятием и ратификацией «Многосторонней конвенции о выполнении мероприятий, касающихся соглашений о налогообложении, с целью противодействия размывания базы налогообложения и выведения прибыли из-под налогообложения».
*Тесно связанное лицо:
- имеет контроль над этим предприятием,
- имеет прямо или опосредованно часть в этом предприятии более 50%.