27 липня був офіційно опублікований (а значить вступив в дію) перелік організаційно-правових форм іноземних контрагентів по країнам територіям, операції з якими можуть бути визнані контрольованими з метою контролю трансфертного ціноутворення (ТЦО). Даний перелік був затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №480 від 4 липня цього року (далі за текстом – Перелік) на виконання положень Податкового Кодексу України про ТЦО, а саме пункту «г» пп. 39.2.1.1 ст.39, і являє собою ще один критерій для визнання операції контрольованою. Якщо дивитися більш широко, це можна розглядати як наступний крок нашого уряду в рамках глобальної кампанії з деофшоризації, а саме для виконання зобов’язань по впровадженню Плану BEPS (його мінімального стандарту), які Україна взяла на себе з набуттям офіційного членства в BEPS з 1 січня 2017 року.
До Переліку увійшли понад 90 організаційно-правових форм з 26 країн і закордонних територій. Абсолютна більшість організаційно-правових форм в списку – партнерства (їх близько 80% від загальної кількості). Потрапили туди також деякі форми інвестиційних фондів і компаній, товариства з обмеженою відповідальністю, об’єднання, міжнародні компанії та ін. Примітним є те, що в Переліку зустрічаються форми компаній не тільки тих юрисдикцій, які традиційно використовуються в схемах податкового планування (як, наприклад, Великобританська LLP або компанія вільної зони ОАЕ), а й організаційно-правові форми в юрисдикціях з традиційним податковим навантаженням (Німеччини, Франції, Польщі) і навіть екзотичні для нашого сприйняття види компаній азіатських країн (Кореї, Японії, Ізраїлю).
Для складання Переліку урядом були використані дані звіту ОЕСР про оподаткування партнерств, а також інформаційні бази Міжнародного бюро фіскальної документації. Основним критерієм при цьому була сплата податку на прибуток.
Тобто, відтепер фіскальні органи вважають, що нерезидент заснований в одній з організаційно-правових форм однієї з держав, зазначених у Переліку, не платить податок на прибуток підприємства, в тому числі з доходів за межами держави реєстрації, а також / або не є податковим резидентом країни реєстрації. Відповідно, всі операції українських платників податків з такими контрагентами, об’ємом більше 10 млн. грн. за звітний період, будуть визнані контрольованими, а значить до них будуть застосовуватися правила ТЦО.
Єдина можливість уникнути контролю – довести зворотне, тобто сплату податку нерезидентом в країні реєстрації в звітному році. Тоді господарські операції з цим нерезидентом в цьому звітному періоді будуть визнані неконтрольованими, якщо звичайно відсутня відповідність іншим критеріям, визначеним законодавством. Передбачена ця можливість частиною другою пп. 39.2.1.1 ст.39 ПКУ.
Погана новина в тому, що поки не встановлені ні процедура підтвердження оплати податку, ані перелік документів, якими така оплата може підтверджуватися. А це означає, що на практиці платник податків може зіткнутися з труднощами при доведенні українським фіскальним органам факту сплати податку в країні реєстрації.
Не менш важливим є питання можливості застосування до виплат таких нерезидентів положень угод про уникнення подвійного оподаткування. Швидше за все тепер на практиці використовувати переваги міжнародних угод в податковій сфері для нерезидентів, організаційно-правова форма яких внесена до Переліку, стане складно.
Ще одне важливе питання – в якому звітному періоді почнуть контролювати операції з контрагентами, організаційно-правова форма яких входить до Переліку? Припускаємо, що з цього питання неминуче виникнуть суперечки, оскільки податковий кодекс містить норми, які суперечать одна одній. Так, друга частина пп. 39.2.1.2 ст.39 встановлює момент вступу в силу даного критерію контрольованості господарських операцій – 1 січня звітного року, наступного за календарним роком, в якому країни були включені до Переліку. Це означає, що під контроль по ТЦО потраплять операції, здійснені починаючи з 2018 року.
У той же час, п.41 Підрозділу 10 Перехідних положень ПКУ говорить, що господарські операції з нерезидентами, організаційно-правова форма яких включена до Переліку, визнаються контрольованими з дати введення в дію Переліку. А це означає, що дана норма змушує звітувати за операції, здійснені вже в цьому році.
Ми все ж схиляємося до першого варіанту, оскільки другий суперечить відразу двом основним принципам податкового законодавства України, встановленим в ст.4 ПКУ: презумпції правомірності рішення платника податків при виникненні правової колізії, а також стабільності – заборона на внесення будь-яких елементів податків та зборів менш ніж на 6 місяців до початку нового бюджетного періоду.
Підводячи підсумки хочемо відзначити, що Україна рухається в напрямку всесвітньої політики боротьби з ухиленням від оподаткування та затвердження концепції оплати податків за місцем ведення господарської діяльності та отримання доходів. Очевидно і те, що в подальшому така боротьба буде тільки посилюватися. Затвердження Переліку стало хоч і очікуваним, але все ж викликом для бізнесу, що використовує схеми податкової оптимізації за допомогою зарубіжних партнерів і контрагентів. Ми розглядаємо це як черговий сигнал до необхідності перегляду подібних структур.