27 июля был официально опубликован (а значит вступил в действие) перечень организационно-правовых форм иностранных контрагентов по странам/территориям, операции с которыми могут быть признаны контролируемыми в целях контроля трансфертного ценообразования (ТЦО). Данный перечень был утвержден Постановлением Кабинета Министров Украины №480 от 4 июля этого года (далее по тексту — Перечень) на выполнение положений Налогового Кодекса Украины о ТЦО, а именно пункта «г» пп. 39.2.1.1 ст.39, и представляет собой еще один критерий для признания операции контролируемой. Если смотреть более широко, это можно рассматривать как следующий шаг нашего правительства в рамках глобальной кампании по деофшоризации, а именно для выполнения обязательств по внедрению Плана BEPS (его минимального стандарта), которые Украина взяла на себя с приобретением официального членства в BEPS с 1 января 2017 года.
В Перечень вошли более 90 организационно-правовых форм из 26 стран и территорий. Абсолютное большинство организационно-правовых форм в списке – партнерства (их около 80% от общего количества). Попали туда также некоторые формы инвестиционных фондов и компаний, общества с ограниченной ответственностью, объединения, международные компании и др. Примечательно то, что в Перечне встречаются формы компаний не только тех юрисдикций, которые традиционно используются в схемах налогового планирования (как, например, Великобританская LLP или компания свободной зоны ОАЭ), но и организационно-правовые формы в юрисдикциях с традиционной налоговой нагрузкой (Германии, Франции, Польши) и даже экзотические для нашего восприятия виды компаний азиатских стран (Кореи, Японии, Израиля).
Для составления Перечня правительством были использованы данные отчета ОЕСР о налогообложении партнерств, а также информационные базы Международного бюро фискальной документации. Основным критерием при этом была уплата налога на прибыль.
То есть, отныне фискальные органы считают, что если нерезидент учрежден в одной из организационно-правовых форм одного из государств, указанных в Перечне, он не платит налог на прибыль предприятия, в том числе с доходов за пределами государства регистрации, а также/либо не является налоговым резидентом страны регистрации. Соответственно, все операции украинских налогоплательщиков с такими контрагентами, объёмом более 10 млн. грн. за отчетный период, будут признаны контролируемыми, а значит к ним будут применяться правила ТЦО.
Единственная возможность избежать контроля – доказать обратное, то есть уплату налога нерезидентом в стране регистрации в отчетном году. Тогда хозяйственные операции с этим нерезидентом в этом отчетном периоде будут признаны неконтролируемыми, если конечно отсутствует соответствие другим критериям, определенным законодательством. Предусмотрена эта возможность частью второй пп. 39.2.1.1 ст.39 НК.
Плохая новость в том, что пока не установлена ни процедура подтверждения оплаты налога, ни перечень документов, которыми такая оплата может подтверждаться. А это значит, что на практике налогоплательщик может столкнуться с трудностями при доказывании украинским фискальным органам факта оплаты налога в стране регистрации.
Не менее важным является вопрос возможности применения к выплатам таких нерезидентов положений соглашений об избежании двойного налогообложения. Скорее всего теперь на практике использовать преимущества международных соглашений в налоговой сфере для нерезидентов, организационно-правовая форма которых внесена в Перечень, станет сложно.
Еще один важный вопрос – в каком отчетном периоде начнут контролировать операции с контрагентами, организационно-правовая форма которых входит в Перечень? Предполагаем, что по этому вопросу неминуемо возникнут споры, поскольку налоговый кодекс содержит две противоречащие друг-другу нормы. Так, вторая часть пп. 39.2.1.2 ст.39 устанавливает момент вступления в силу данного критерия контролируемости хозяйственных операций — 1 января отчетного года, следующего за календарным годом, в котором страны были включены в Перечень. Это значит, что под контроль по ТЦО попадут сделки, совершенные начиная с 2018 года.
В тоже время, п.41 Подраздела 10 Переходных положений НКУ гласит, что хозяйственные операции с нерезидентами, организационно-правовая форма которых включена в Перечень, признаются контролируемыми с даты введения в действие Перечня. А это значит, что данная норма заставляет отчитываться за операции, совершенные уже в этом году.
Мы все же склоняемся к первому варианту, поскольку второй противоречит сразу двум основным принципам налогового законодательства Украины, установленным в ст.4 НКУ: презумпции правомерности решения налогоплательщика при возникновении правовой коллизии, а также стабильности – запрет на внесение любых элементов налогов и сборов менее чем на 6 месяцев до начала нового бюджетного периода.
Подводя итоги хотим отметить, что Украина движется в направлении всемирной политики борьбы с уклонением от налогообложения и утверждения концепции оплаты налогов по месту ведения хозяйственной деятельности и получения доходов. Очевидно и то, что в дальнейшем такая борьба будет только усиливаться. Утверждение Перечня стало хоть и ожидаемым, но все же вызовом для бизнеса, использующего схемы налоговой оптимизации с помощью зарубежных партнеров и контрагентов. Мы рассматриваем это как очередной сигнал к необходимости пересмотра подобных структур.