Из цикла публикаций «Правовые аспекты создания, маркетинга и продаж NFT по законодательству США», часть 8
Возможность запрограммировать НФТ также позволяет автору легко разделить на части право собственности на NFT между многими лицами. Одной целью разделенных (фракционализированных) НФТ (F-NFT, Ф-НФТ) является предоставить более широкому кругу покупателей способность участвовать в покупке уникальных или дорогих цифровых активов. Есть много путей того, как достичь этого, и одним из них является использование программы «смарт-контрактов», которая выпускает заранее заданное количество взаимозаменяемых криптографических токенов (часто называемые «сегментами»), которые функционируют как разделенные доли собственности на единый NFT. Эти взаимозаменяемые сегменты можно выставить на продажу или продать на вторичных биржах, в том числе с помощью децентрализованных платформ.
Согласно тесту Гови, введенному решением Верховного Суда США, актив является «инвестиционным контрактом» (и поэтому соответствует критериям «ценной бумаги»), если он является свидетельством транзакции по 1) инвестиции денег 2) в совместное предприятие, 3) если есть разумное ожидание получения прибыли от управленческих или предпринимательских усилий других. Годами суды (включая Верховный Суд США) обновляли анализ Гови, введя уточнение, что тот или иной актив может не подпадать под определение «инвестиционного контракта», если он приобретен преимущественно для личного использования, а не как пассивная инвестиция. Более того, если «прибыли», к которым стремятся покупатели, зависят от их собственных усилий или рыночных факторов предложения и спроса, то соответствующий актив согласно тесту Гови не будет считаться инвестиционным контрактом.
Если применять тест Гови к НФТ, которые представляют права на цифровые предметы коллекционирования или произведения искусства, появляются серьезные основания сделать вывод, что такие цифровые активы не будут считаться инвестиционными контрактами. Поскольку каждый NFT уникальный, единственный в своем роде актив, сложно найти аргумент в пользу того, что существует «совместное предприятие» при купле-продаже НФТ. Более того, многие покупатели NFT покупают их из-за их потребительской ценности, то есть покупателям может нравиться просто иметь их в собственности, а не потому, что наличие НФТ в собственности может принести потенциальную прибыль. И даже хотя некоторые покупатели NFT могут иметь за цель получение прибыли за счет возможного удорожания стоимости НФТ в будущем, например, если речь идет о NFT на комиксы, бейсбольные карточки и традиционные произведения искусства, такое удорожание скорее всего будет теснее связано с уникальностью базовых произведений или рыночными факторами, а не с постоянными управленческими или предпринимательскими усилиями продавцов или других лиц. Поскольку при применении теста Гови важно учитывать особые факты и обстоятельства, каждый НФТ следует отдельно оценивать, чтобы установить, можно ли применить ярлык «инвестиционного контракта» к предложению или продаже NFT.
Более того, анализ самого НФТ не обязательно будет означать завершение изучения вопроса. Большинство дел, в которых осуществлялось применение теста Гови, касались базового актива, который сам по себе был бесспорно не ценной бумагой. Тем не менее, суды приходили к выводу, что способ, которым базовый актив продвигали покупателям, включая все сопутствующие обещания, сделанные продавцом, могут иметь следствием трактовку транзакции как инвестиционного контракта в результате применения теста Гови, если создается разумное ожидание получения доходов на основании управленческих усилий других. Соответственно, следует учитывать не только то, является ли сам NFT ценной бумагой, но и все факты и обстоятельства предложения и продажи НФТ. Это отвечает известному изречению бывшего директора Комиссии по ценным бумагам США (далее – SEC) Уильяма Хинмена, который в контексте аргументирования позиции, согласно которой этериум не следует считать ценной бумагой, подчеркнул, что «анализ того вопроса, является ли что-то ценной бумагой, не является статичным и не касается исключительно самого инструмента, являющегося предметом анализа», а скорее способа, с помощью которого инструмент будут рекламировать и продавать. Поэтому, даже если NFT не является ценной бумагой, может быть возможным продать его как инвестиционный контракт — при определенных обстоятельствах.
Одно особое обстоятельство, порождающее вопросы по потенциальному применению к НФТ права ценных бумаг, — это указанный выше случай распределения NFT на Ф-НФТ. Как отметила комиссар SEC Хестер Пирс, распределенные части собственности на NFT можно считать незарегистрированными ценными бумагами, даже если сам НФТ нельзя классифицировать как ценную бумагу. Следовательно, следует учитывать все обстоятельства любого предложения или продажи F-NFT, чтобы оценить, можно ли их считать инвестиционным контрактом согласно тесту Гови. Соответствующий анализ должен включать оценку путей, с использованием которых Ф-НФТ продвигают потенциальным покупателям, а также постоянную роль промоутера по отношению к F-NFT до и после момента продажи Ф-НФТ.
Например, следует проанализировать постоянное привлечение промоутера, если таково было, в отношении того или иного NFT, в частности, то, каким был его уровень контроля над будущими продажами НФТ с целью получения прибыли в пользу всех владельцев сегментов F-NFT. С другой стороны, если соответствующий протокол блокчейна позволяет покупателям Ф-НФТ контролировать весь NFT на основании права солидарной собственности и таким образом независимо определять, как распоряжаться или продавать НФТ будущим покупателям, это будет противоречить любым аргументам о том, что покупатели полагаются на усилия других для получения прибыли. Дополнительно, если при маркетинге F-NFT сосредотачивают внимание на потребительской ценности НФТ или F-NFT (в противоположность потенциалу получения инвестиционного дохода на основании постоянных усилий промоутера), риск того, что их будут считать инвестиционными контрактами в соответствии с тестом Гови, является значительно меньшим.
Следовательно, хотя не похоже на то, что сами НФТ будут классифицированы когда-либо как ценные бумаги, дополнительные вопросы возможного применения права ценных бумаг могут возникать в зависимости от сути особых фактов и обстоятельств создания, продвижения и продажи NFT.